¿Puedo desheredar a un hijo si no me llama, ni me dirige la palabra, ni me visita?

Según una sentencia del TS de 3 de junio de 2014, sí es posible.
Las causas de desheredación de los hijos, en el Código Civil Español, son muy pocas: están reguladas en el art 853, y se resumen, en que el hijo niegue alimentos al padre, o en que le maltrate  de obra o injuriado gravemente de palabra, (además de otras, menos frecuente y más trágicas, como la que el hijo pretende matar al padre )
Pues bien, hay una sentencia del TS DE 3 DE JUNIO DE 2014  http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7116238&links=&optimize=20140704&publicinterface=true
que interpreta el concepto de "maltrato" de acuerdo con el artículo 10 de la Constitución Española, el Derecho de Familia actual, y el fundamento de la legítima, y considera que sí es causa de desheredación el "maltrato psicológico", término que está acuñado legalmente en la Ley de Violencia de Género, y por tanto, sí se admite la desheredación del hijo que no hace caso a su padre, ni le llama, ni le atiende, ni quiere saber nada de él,  ni da noticias suyas, y únicamente aparece en el momento de partir o exigir la herencia.

La Sentencia del TJUE sobre el Impuesto de Sucesiones español

Resumen (ligeramente coloquial) de la Sentencia del Tribunal De Justicia de la Unión Europea (sala segunda) de 3 de septiembre de 2014 en materia de Impuesto de sucesiones y donaciones, en la que se declara que

"El Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 63 TFUE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992, al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de éste."

La demanda no la inicia un particular ni un juzgado, la inicia la Comisión Europea, representada por los Sres Roels, Lyal y Jimeno Fernández.

La comisión mantiene en su demanda que la Ley estatal española  permite a las Comunidades Autónomas establecer diversas reducciones fiscales que se aplican únicamente en caso de conexión exclusiva con el territorio de esas comunidades (y eso es cierto).

Ello tiene como consecuencia, dice la Comisión,  que la sucesión o donación en la que intervenga un causahabiente o un donatario o un causante que no reside en el territorio español, o bien una sucesión o una donación que tenga por objeto un bien inmueble situado fuera del territorio español, no puede beneficiarse de esas reducciones fiscales, de lo que, dice, nace una diferencia de trato contraria a los artículos 21 del Tratado Fundacional de la Unión europea  (esto  no se admitió) y 63 del mismo TFUE (esto sí se admitió).

En opinión quien comenta, la idea señalada de la comisión está muy bien presentada y causa una impresión tan convincente que permite fallar a favor de la tesis de la comisión, ya que hay al menos dos sentencias del TJUE que establecen, en síntesis  para que pueda ser leída la idea básica, que la normativa de un Estado miembro en materia de donaciones y sucesiones no puede establecer para los no residentes ( o los que deban pagar el impuesto por bienes fuera de ese Estado ) que deban pagar esos impuestos, normas  que impongan  una mayor carga fiscal que las sucesiones o las donaciones en las que sólo intervienen residentes  o que sólo tienen por objeto bienes inmuebles situados en el Estado miembro de imposición.

Es decir, para indicarlo coloquialmente, el Estado no puede aprovecharse de que el obligado al pago del impuesto reside fuera de España o tiene bienes fuera de España para cobrar mayor impuesto que si residiera en España o si  todos los bienes estuvieran en España.  

Con la normativa actual española lo indicado en el párrafo anterior sí que puede suceder, ya que si todas las comunidades autónomas establecieran beneficios fiscales, a los no residentes y a los que tienen bienes fuera de España se les aplicaría  la normativa estatal, más gravosa.

Según la Comisión, en el supuesto de que sólo la legislación estatal sea la aplicable, la carga fiscal soportada es más elevada. Esto no necesariamente es cierto, porque las comunidades autónomas tienen también la posibilidad de subir la tarifa, y hacer más gravosa la carga fiscal.

En efecto, la Ley 22/2009 de cesión de la gestión del Impuesto a las Comunidades Autónomas permite a las CCAA asumir competencias sobre a) Reducciones de la Base Imponible, b)Tarifa del Impuesto c) Cuantías y coeficientes del patrimonio preexistente d) Deducciones y bonificaciones de la cuota que han de ser compatibles con las del Estado y se aplicarán con posterioridad a las reguladas por la normativa del Estado. 

Téngase en cuenta que según esta norma, lo que pueden hacer las CCAA es añadir reducciones, deducciones y bonificaciones (es decir, establecer un impuesto más beneficioso) pero también pueden modificar la tarifa del impuesto y las cuantías y coeficientes del patrimonio preexistente  (es decir, hacer más gravoso el impuesto).

Por tanto, señalo como comentario que si todas las comunidades autónomas aumentaran la tarifa del impuesto y las cuantías y coeficientes del patrimonio preexistente,sin alterar los beneficios, es decir, si hicieran el impuesto más gravoso, los no residentes resultarían beneficiados.

Pero como se  permite la posibilidad  por ley estatal de que los no residentes estén en peor situación que los residentes, el TJUE declara que la legislación estatal es contraria al Tratado.

Y ahora los fiscalistas dicen: si eso es así, entonces el residente en Andalucía  que tenga bienes en Madrid (Comunidad que por ahora establece importantes beneficios fiscales) y deba pagar el impuesto en Andalucía, está en peor situación que el residente en Madrid. En esta materia el TJUE indica que en la sentencia  no se cuestiona el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
Nota: esta sentencia ha llevado ya a la modificación de la legislación aplicable a las personas no residentes... perola legislación todavía deja sin resolver el problema de las distintas normativas entre los residentes en una comunidad autónoma u otra. Se cita la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2015 www.boe.es/boe/dias/2015/04/24/pdfs/BOE-A-2015-4515.pdf en la que se declara inconstitucional el requisito «que tengan su residencia habitual en la Comunitat Valenciana» relativo en general a las bonificaciones fiscales autonómicas o para aplicar o no  las bonificaciones del Impuesto de Sucesiones

Testamento a favor de una hija que cuida a la testadora

Hay  supuestos en que alguno de los padres alcanza una edad avanzada y se encuentra bien, y no desea otra cosa que permanecer en la vivienda en que ha residido toda su vida, y en la que están sus recuerdos, y además,  pide que acuda a vivir con él o ella y le haga  compañía  uno de sus hijos (generalmente una hija soltera), con el objeto de que esa hija se ocupe  el resto de la vida del padre o madre, normalmente con ayuda de una persona contratada, que será necesaria a medida que avance la edad.
Hay casos, dentro de estos supuestos, en que el padre o madre desea dejar una mejora en favor de la hija que le cuida, y piensa que una solución es dejarle una porción mayor que a los demás hermanos sobre la casa en que habita el padre o la madre. 
En las comunidades autónomas donde se aplica el código civil, el padre o madre debe respetar la "legítima estricta" de los demás hijos o descendientes (si ha fallecido un hijo dejando nietos). Y puede suceder que tales hijos o descendientes planteen problemas en el momento del fallecimiento del testador, porque desean reclamar la legítima que les corresponde por Ley.
Además de muchas otras soluciones que pueden adoptarse, presento un modelo de testamento para los casos en que el testador o testadora (pongamos testadora para simplificar) esté viuda y sea dueña únicamente de la mitad indivisa de la vivienda (por haberse integrado la otra mitad en la herencia de su difunto esposo), y el resto de propiedades tengan escaso valor, salvo algunos ahorros que tenga en el banco, que no se podrán saber cuántos serán si su esperanza de vida alcanza muchos años. 

Pueden ofrecerse y elaborarse varias soluciones a este caso.También depende de la voluntad de la testadora si desea que su hija siga viviendo en esa misma casa o por el contrario sabe que en un futuro la pondrán a la venta, o se asignará a alguno de los demás hijos, con el deber de abonar a los demás la diferencia en dinero.
Si la testadora desea que la hija se quede en la vivienda, es aconsejable que constituya a favor de la hija un derecho de usufructo o habitación. Si por el contrario, lo que desea es llanamente dejar una mejor parte a la hija, sin que existan rencillas entre los hermanos en el cálculo de esa parte, propongo la solución que señalo en esta página. 
Esta solución es la más sencilla y simplificada, que permite ejecutar la voluntad de la testadora con mucha rapidez, sin que pueda dar lugar a demasiados conflictos al menos en un primer momento, y consiste en dejar las cuotas perfectamente asignadas sobre la casa en el testamento. 
Después efectivamente podrían surgir varias discusiones acerca de si se procede a la disolución del condominio o no, y si no hubiera acuerdo, si sería conveniente solicitar la venta de la casa y el reparto del precio, pero, al menos, quedaría clara la titularidad de la vivienda. 
Es el siguiente modelo:

PRELIMINAR.- Cláusula de interpretación.- Hace constar la testadora, que dada la edad que tiene y su estado de salud, necesita cuidados, atención y dedicación, que la hija que se los proporciona su hija  Angelita Celeste .

Manifiesta que quiere a todos sus hijos, pero desea realizar disposición testamentaria a favor de su hija * Angelita Celeste sobre la casa donde la testadora vive, porque dicha hija es la que la cuida, alimenta, atiende, y acompaña de continuo.

 PRIMERA.- Lega, con cargo al tercio de mejora y al de libre disposición, a su hija * Angelita Celeste dos terceras partes de cuanta participación corresponda a la testadora en el momento de su fallecimiento en la vivienda, domicilio de la testadora, situada en la calle * El Sesgo Retrospectivo número uno, de Oviedo.

SEGUNDA.- En el resto, en el que se incluye la tercera parte restante de cuanta participación corresponda a la testadora en citada vivienda, así como se incluyen el resto de los bienes, derechos y acciones de la testadora, instituye herederos a sus cuatro hijos *Doña Angelita, Don Brisando, Doña Coloma y  Don Dionisio Celeste Nevado, y a la estirpe de sus  nietos, hijos de su premuerto hijo Don Hipólito,  llamados Don Eugenio, Doña Felicia, y doña Gabriela Celeste Marfil, siendo instituidos por tanto los cuatro primeros por cabezas en una quinta parte cada uno y los tres últimos por estirpe en la quinta parte restante. .

TERCERA.- Sustituye a herederos y legataria por sus respectivos descendientes, y en defecto de descendientes, por los herederos en la misma proporción en que son llamados, si bien en su caso en la estirpe de nietos tendrá lugar entre ellos el acrecimiento en defecto de descendientes.

CUARTA.- Nombra albacea con las facultades que le corresponden a su citada hija Angelita, y además le faculta expresamente para seguir en la posesión de la vivienda y administrar los bienes hereditarios hasta la partición de los mismos, pudiendo efectuar, con cargo a las cuentas hereditarias dejadas en entidad de crédito,  los pagos que sean precisos al efecto.

QUINTA.- Revoca expresamente toda disposición anterior de última voluntad

TS: La cesión inconsentida del contrato faculta para pedir la resolución por incumplimiento del mismo.

La cesión del contrato sin el consentimiento de uno de los contratantes, es objeto de estudio en una reciente
Sentencia TS 22/5/2014 CENDOJ 28079110012014100228.
El supuesto de hecho fue el siguiente: una empresa inmobiliaria que pretendía construir en Sevilla, llamada Belyma,ya dueña del solar,  comenzó a vender en documento privado  las viviendas futuras (que serían construidas en su día). Encontrándose el edificio en construcción y por tanto sin terminar, la empresa inmobiliaria vendió todo el edificio a un tercero, llamémosle  Bahía de la Luz, y en la venta incluyó la "subrogación" por el comprador en todos los contratos de venta de pisos que la vendedora tenía ya concertados. Los compradores de cosa futura se beneficiaban de un aval que había prestado un banco.

Uno de los compradores de los pisos, que es una sociedad mercantil, llamémosle Orospeda, y que había entregado cantidades a cuenta de esa compra, solicita que se resuelva su contrato privado de compraventa de cosa futura por la razón de que la empresa inmobiliaria  Beleyma cedió ese contrato sin el consentimiento del comprador, y, por tanto, al ser un tercero el adquirente del contrato sin el consentimiento de Orospeda,  Beleyma ya no podría cumplir las obligaciones que le corresponden por ese contrato privado, y  en consecuencia tendría lugar un incumplimiento de contrato del art 1124 cc , razón por la cual procedería la resolución por incumplimiento de contrato.
Los tribunales de instancia deniegan la pretensión de Orospeda, pero el TS revoca las sentencias de instancia y declara la resolución del contrato.

Dice literalmente la sentencia que  "El problema, como se ha apuntado, es la posible ineficacia del primer contrato, cuando el vendedor (BELEYMA) celebra otro, segundo contrato, que incluye la cesión del primero a un tercero (BAHIA DE LA LUZ) sin el consentimiento del cedido, comprador en el primer contrato (OROSPEDA). La doctrina que aquí se reitera es que el vendedor del primer contrato (BELEYMA) ha incumplido el mismo -lo que da lugar a la resolución, ex artículo 1124 del Código civil - porque al ceder el contrato queda imposibilitado para cumplir su obligación de entrega derivada del mismo. Tanto más cuanto el primer contrato prevé y admite la transmisión por el comprador (OROSPEDA), pero no así para el vendedor (BELEYMA). Es decir, éste carece de la facultad de transmitir y al hacerlo, incumple asimismo el contrato."

Cuestiones que se pueden aprender para el futuro de esta doctrina:
a).- Si se desea establecer la transmisibilidad de la posición de ambos contratantes, es recomendable hacerlo constar en el contrato.
b).- No es lo mismo "cesión de contrato" que "subcontrato". En el subcontrato el primer contratante (A)  continúa en la relación contractual concertada con (B),  y, a su vez, A contrata con un tercero (C) con la finalidad de que ejecute todo o parte de la prestación del primer contrato, pero en una relación entre el primer contratante y el tercero, sin alterar la relación entre el primer contratante (A)  y el contratante (B).
d).- Según esta sentencia, si uno de los contratantes cede su contrato (o su posición contractual) a un tercero, sin consentimiento de la otra parte contratante,ésta que no ha prestado su consentimiento, puede solicitar la resolución del contrato, porque, según dice esta sentencia, el cedente del contrato ya no puede cumplir a lo que se había obligado.
A mi entender este principio podría admitir matizaciones si se demuestra que el cedente del contrato sí puede cumplir lo que se ha obligado.

Pero detrás de la sentencia ha de decirse que según el BOE la sociedad cedente del contrato incurrió en concurso, y el contrato estaba avalado por un Banco.
Así que habrá que estudiar los efectos de los avales prestados cuando la entidad avalada ingresa en concurso de acreedores, y si puede ejecutarse el aval conociendo la entidad bancaria que no podrá recuperar la cantidad avalada porque no existen en la sociedad a la que se avala bienes suficientes para tal fin.

Esquema sobre convocatorias de Juntas en Sociedades Limitadas

Presento una idea general sobre las convocatorias de la junta en una sociedad limitada.

 Conceptos.- Prescindo de conceptos demasiado jurídicos porque nos podemos perder.Únicamente voy a indicar que la Junta general es uno de los órganos de la sociedad limitada. En realidad la sociedad limitada tiene únicamente dos órganos: el órgano de gestión, administración y representación, que son los administradores (que pueden ser uno, dos , más, o un consejo de administración , y en el consejo se pueden nombrar consejeros delegados) , y el órgano en que se reúnen,  o se pueden reunir,  todos los socios para votar, y ese es la Junta .

¿Junta soberana?.- Se suele decir que la "Junta es soberana", aunque existe alguna matización,  por ejemplo, las instrucciones que pueda dar a los administradores se exigen sólo entre la sociedad y los administradores, no afectan a terceros normales que contraten con la sociedad, y  existe una "zona de sombra" sobre las competencias de la Junta, ya que la representación de la sociedad corresponde a los administradores, aunque, si la actuación de los administradores es con claridad  contraria al objeto social,  deben pedir consentimiento a la Junta.
Por supuesto  la Junta controla a los administradores, la Junta General es la que los nombra, cada año debe aprobar su gestión, y la Junta General  puede cesarlos, sin necesidad de que conste este punto en el orden del día,  o puede exigirles responsabilidad y reclamar la responsabilidad a los administradores por vía judicial, entre otras facultades.

Pero no me voy a extender mucho sobre esa materia, me centro en los requisitos que son necesarios para que la junta sea válidamente convocada, y son los siguientes:

A).- Caso de Junta Universal.-
1. 1- Si todos todos los socios están de acuerdo y consienten en que la junta se celebre como Junta Universal
1.2.-  Y todos- todos- los socios están de acuerdo en que se fijen los puntos a debatir, lo que se denomina "orden del día", la junta ya se celebra válidamente.
2.- Si se añade por algún socio otro punto a debatir, y los demás no están de acuerdo en que se discuta ese punto, entonces ese punto no se admite, porque no está aprobado por todos como un punto del "orden del día".
3.- Si no es junta universal, la junta debe ser convocada.

B).- Caso de Junta General (Ordinaria o extraordinaria) convocada.:

 a) Quién puede o debe convocar la Junta.

1.- Los administradores.- Art 166 LSC.-  La Junta debe ser convocada por alguien que tenga facultad para convocarla.- antiguamente la normativa era imprecisa, pero en la actualidad la legislación dice que deben convocarla los administradores.
2.-Petición de los socios.-  Si un socio o  número de socios que representa por lo menos un 5% del capital de la sociedad pide a los administradores que convoquen la junta, los administradores están obligados a convocarla.
3.- El Juez.- Si los administradores no convocan la junta, los interesados deben pedir al juez que la convoque. Esta cuestión retrasa bastante la convocatoria, porque existen ahora abundantes conflictos sobre sociedades en los juzgados mercantiles.
4.- ¿Socios?.- Si en lugar de convocarla los administradores, la convocan los socios, la junta está mal convocada. Pero si van todos los socios y todos están conformes en que se celebre y están conformes con los puntos del orden del día, entonces el defecto de convocatoria se subsana, porque se celebra junta universal.

b).- Anuncios de la convocatoria.-
     1.- Estatutos.- La comunicación de la convocatoria (lo que se denomina los "anuncios de la convocatoria") debe hacerse  según el procedimiento regulado en los estatutos de la sociedad.
     2.- Lo normal es que en los estatutos se diga que debe enviarse el "anuncio" de la convocatoria, por escrito,  a todos los socios, en el domicilio que señalado al efecto en la sociedad, o en el que conste en el Libro de socios.  Atención, si en los Estatutos no se señala este sistema, hay que ajustarse a lo que indiquen los Estatutos o en su defecto, a lo que indique la Ley.
      3.-  ¿Correo o burofax?.- Si los estatutos dicen que se envíe por correo certificado, se envía asi, aunque se admite que se envíe por burofax.. Si dicen que se envíe por burofax, se envía así. Hay una resolución absurda a mi juicio en la que se dice que si los estatutos hablan de burofax, ha de ser burofax y no correo certificado. Es absurda porque según la página web de correos, la empresa de correos se compromete a entregar el certificado en un brevíisimo plazo, y se recibe el original con la firma original, y no una fotocopia como sucede con el burofax, y además no se retrasa en el envío como hacía veinte años.
       4.- Conducto notarial.- Para garantizar la legitimación de quien convoca, la convocatoria se puede enviar por conducto notarial, bien enviándolo por correo certificado, bien por burofax con la intervención del notario, según los estatutos, o caben otras posibilidades según otros sistemas que surjan.
        5.- Estatutos con sentido común.- Y si hay algún tiquismiquis, sea registrador o sea socio, lo mejor es cumplir lo que dicen los estatutos, con un poco de sentido común.

c) Socios a los que hay que convocar (a todos):
      1.- La convocatoria ha de hacerse a todos los socios.
      2.-  Libro de socios.-  Para eso, los administradores tienen un libro de socios en el que deben registrar todas las transmisiones que se hayan hecho de las participaciones sociales. Esas transmisiones deben hacerse en documento público, lo dice la LSC. Si las transmisiones no constan en documento público, los administradores no pueden anotarlas.
        3.- O certificación de quiénes son los socios.-   Como los administradores pueden certificar quiénes son los socios, se puede comprobar si se ha convocado a todos los socios, bien examinando el libro registro de socios, bien solicitando una certificación de los administradores de la sociedad en la que se indiquen quiénes son los socios y su domicilio.
         4.- Domicilio al que se envían los anuncios.- Los administradores deben comprobar la lista de socios y deben enviar la convocatoria de la junta, el anuncio de la misma, a todos los socios que figuren en el libro, y en las direcciones que hayan dejado. No obstante, si los administradores saben a ciencia cierta y con seguridad  que los socios se han cambiado de dirección, es conveniente enviar también el anuncio a la dirección que conocen los administradores, para evitar que se genere indefensión al socio, y para no  actuar contra los principios de la buena fe, o, como ahora dicen algunos modernos, principio de lealtad. El TC tiene bastante jurisprudencia al respecto en cuestión de notificaciones (aunque no en materia de convocatoria, sino en otras materias, pero el principio es el mismo).
         5.- Página web.- La Ley establece también un sistema de convocatoria por anuncio en la página web, pero por ahora en las sociedades limitadas pequeñas se utiliza muy poco, y por eso al día de hoy no lo examinamos.

d) Plazo de antelación para enviar el anuncio.-
     1.- 15 días.- El plazo que existe entre el envío del anuncio y la celebración de la junta ha de ser como mínimo de 15 días. (En caso de "modificaciones estructurales" de la sociedad, como  fusión, absorción o escisión de sociedad,  se aplican normas, anuncios y plazos especiales)
     2.- Desde que se remite.- Se empieza a contar, según la LSC, desde que se "remite" el anuncio, no desde que se "recibe" por el socio. Se empieza a contar ese plazo desde que se "remite" el último anuncio
     3.- Se excluye el día de la junta.-  El plazo de los 15 días de nuevo se discute si ha de incluir el día de la remisión del anuncio y el día de la junta. La doctrina más pacífica dice que el día de la remisión sí se cuenta, pero el día de la junta no. O sea: si se remite el último anuncio el día 1, se empieza a contar desde el día 1, del 1 al 15 han pasado 15 días,  y la junta se puede celebrar el día 16.
      4.- Se puede enviar antes.- Pero se puede enviar con mucha más antelación, y asi se evitan problemas de cómputo de plazos.

e) Contenido del anuncio.- El contenido del anuncio ha de ser como mínimo el siguiente:
      1.- Cargo de los convocantes (para comprobar que son los administradores de la sociedad los que convocan, así , si son varios administradores mancomunados, han de convocarla todos, si hay consejo de administración, el consejo ha de adoptar el acuerdo de convocarla, aunque puede delegar en el presidente o en otro consejero la facultad de convocarla, por eso si la convoca el presidente del consejo, suele incluir  que "previo acuerdo del consejo de administración" convoco).
        2.- Nombre de la sociedad
        3.- Fecha de la celebración de la junta. y hora en que se va a celebrar.
        4.- 1.- Lugar donde se va a celebrar, aunque si nada dice, el lugar de celebración es el domicilio social, pero suele decirlo.
              2.- ¿Puede convocarse en otro lugar para celebrarse?, .-Ojo, también se puede convocar en otro lugar (por ejemplo más cómodo) siempre que esté situado el mismo término municipal del domicilio social, pero no se puede convocar fuera del término municipal del domicilio social, a no ser que lo permitan los estatutos, o a no ser que se celebre una junta universal en la que todos los socios están de acuerdo en celebrarla.        
         5.- Orden del día, que son los puntos a debatir o a aprobar en la Junta
         6.- Referencia al derecho de información de los socios: muy importante en la actualidad, porque si no existe esa referencia, se corre el peligro de que se anule la junta por lesión del derecho de información, aunque si los socios ya estuvieran informados suficientemente, en mi opinión en ciertos casos no podrían protegerse en meros requisitos formales; no obstante, es muy recomendable hacer referencia al derecho de información en sus diferentes manifestaciones. Hay una entrada en este blog sobre esta cuestión.

            7.- Fecha,  firma y cargo de quien hace la convocatoria.

El día de la celebración de la junta pueden comprobarse por los socios los puntos indicados.

Y hasta aquí las ideas básicas sobre convocatorias de juntas en la sociedad limitada.

Una viuda que puede quedarse sin herencia

Adelanto en esta entrada un curioso supuesto de jurisprudencia de conceptos sobre el denominado ius delationis o derecho de transmisión del artículo 1006 del código civil.

Para explicar llanamente el derecho de transmisión o ius delationis pondré un ejemplo:

Primitivo, que es dueño de una finca en Jerez, no tiene hijos, y hace un testamento en el que nombra herederos por partes iguales a sus dos hermanos, llamémosles Exuperia y Secundino, que viven en Madrid.
Primitivo fallece un 6 de junio.
Cinco días después, el 11 de junio, fallece Secundino.
Secundino tiene hecho un testamento en el que instituye heredero en una tercera parte de su herencia a su hijo llamémosle Terciano, y heredero en las dos partes restantes de su herencia a su otro hijo, llamémosle, Boniciano.
Secundino deja también una esposa, que se queda viuda con la muerte de Secundino, y la llamaremos Vidulia.

Secundino tenía como únicos bienes un seat panda.

¿Qué sucede con la herencia de Primitivo?

Pues en el caso de Secundino, es cuando se aplica el 1006 del código civil: por muerte de un heredero (Secundino), sin aceptar ni repudiar la herencia (de Primitivo), pasará a los suyos (herederos de Secundino) el mismo derecho que él (Secundino) tenía.

Discusión: el derecho de transmisión existe desde hace muchísimo tiempo, y las doctrinas se han dividido en dos equipos:
a) La que llaman doctrina clásica: los herederos de Secundino aceptan la herencia de Secundino, en la que se encuentra un seat panda y el derecho a aceptar o repudiar la herencia de Primitivo. Si la herencia de Primitivo se acepta, se quedan con la mitad de la finca de Jerez.

b) La que llaman doctrina moderna, pero que tiene ya más de cincuenta años: Los herederos de Secundino aceptan la herencia de Secundino, y además, tienen la herencia de Primitivo, que pueden aceptar o no, y si la aceptan, se quedan con la mitad de la finca de Jerez.

¿qué diferencia hay entre una y otra teoría, si parecen iguales?

Pues que en la primera se entiende que en el patrimonio de Primitivo existen dos sucesiones: una, la sucesión de Primitivo a favor de  Secundino, y otra, la sucesión de Secundino a favor de sus herederos.
Y en la segunda teoría, se entiende que hay una sola sucesión: la sucesión de Primitivo pasa directamente a los Terciano y Boniciano, como si no hubiera pasado a Secundino.

Estas dos diferencias se estudiaban antiguamente en la doctrina para apreciar la capacidad de Terciano y Boniciano. Según la primera teoría, Terciano y Boniciano debían tener capacidad para suceder a Secundino y a Primitivo. Según la segunda teoría, Terciano y Boniciano basta con que tengan capacidad para suceder a Primitivo en la herencia de Primitivo.

Pero ¿qué es capacidad para suceder? pues en realidad no es nada: para suceder basta con vivir (también se exige no portarse malísimamente mal con el testador y no intentar matarlo, afortunadamente este supuesto es poco frecuente). Es una capacidad general, absolutamente normal, no hace falta nada. Es una cuestión de disquisición teórica.

Pero alguien que asesoró a Terciano y que quería pagar menos por el impuesto de sucesiones, le dijo: Terciano, si quieres pagar menos, usa la teoría de la sucesión directa, así Hacienda sólo puede cobrarte por haber sucedido a Primitivo, y por lo de tu padre sólo te puede cobrar por el Seat Panda.

Hacienda no lo admitió y cobró por las dos herencias, pero Terciano recurrió.

Pasó el tiempo, y no habían hecho todavía la partición de la herencia de Primitivo. Se nombró un contador partidor judicial, y el contador partidor dijo: La mitad de la finca de Jerez se adjudica a la heredera de Primitivo (Exuperia), y la otra mitad a los herederos de Secundino, según lo que resulte del testamento de Secundino.

Terciano se enfadó y recurrió, esta vez "por lo civil", y dijo que quería que se determinase la cuota correspondiente en la finca de la herencia de Primitivo, porque él estaba aferrado a la teoría de la sucesión directa, y si hereda directamente de Primitivo, tiene derecho a que se le especifique su cuota.

El Tribunal Supremo, decidió que se aplica la teoría de la sucesión directa, y que por tanto Terciano tiene derecho a que se le especifique su parte de bien que se le adjudica en la herencia de Primitivo.
Suerte para Terciano que supongo podrá pedir que se le devuelva lo que pagó a Hacienda por la segunda herencia.

Pero ¿qué derechos tiene Vidulia, la viuda de Secundino?
Pues según la doctrina de siempre de la dirección general de los registros, Vidulia tendría el usufructo de una tercera parte de la herencia de Secundino. Como se seguía la doctrina clásica, y la herencia de Secundino estaba integrada por la herencia de Primitivo, la viuda tendría derecho al usufructo de una tercera parte de la mitad de la finca de Jerez.
Pero en una resolución reciente, que cambia totalmente de critero, aplica el concepto de la sentencia del TS y dice que como Terciano y Boniciano suceden directamente de Primitivo, la viuda de Secundino únicamente tiene derecho al usufructo de una tercera parte del seat panda.

Y ¿en qué proporción heredan Terciano y Boniciano a Primitivo? todos dirían: pues en la misma proporción que son herderos... pues les diré que con esta jurisprudencia no se sabe.

Y ¿si Secundino diez minutos antes de morir dice que acepta la herencia de Primitivo, al haberla aceptado, y entregar en su patrimonio, cambiaría algo esta situación?
Pues sí, cambiaría todo, la viuda tendría el derecho de usufructo sobre un tercio de la mitad de la finca de Jerez.


Pero pero pero... esto es absurdo, no?  Si, es completamente absurdo , pero esa es la ultima salida de la  de la dirección general (que no la del TS porque el TS no analizó el caso de la viuda, sino de Terciano), y que almacena la jurisprudencia por fichas, sin estudiar los casos, porque está llena de novatos sin contacto con la realidad social.

Pero.. pero.. puestos a buscar una analogía del derecho de transmisión como derecho potestativo o de configuración jurídica, podríamos fijarnos en el derecho de opción, que puede transmitirse y tiene un contenido patrimonial, y el que adquiere el derecho de opción adquiere la cosa del propietario, no del que le transmitió la opción, pero eso no impide considerar que tiene un valor si está en la herencia, no?
Si, pero eso no venía en la ficha almacenada por el novato.

Diferencias en la sucesión entre la figura jurídica llamada "sustitución" y el llamado derecho de transmisión (1006 codigo civil)

Diferencias entre el derecho de transmisión y la sustitución.

Sustitución: Consiste en "ponerse en el lugar" del heredero para el caso de que el heredero muera antes que el testador, o no quiera o no pueda aceptar la herencia (arts 774 y ss Codigo civil)

El testador nombra o puede nombrar  sustituto para uno de estos tres casos:

-1.-  O que el heredero (o legatario) muera antes que el testador. (Lo que se denomina sustitución en caso de premoriencia):

La razón de porqué ha de nombrarse sustituto en este caso es que el heredero, para que pueda heredar, según exige la ley,  ha de sobrevivir al testador. El que muere antes que el testador, no transmite derecho alguno a sus herederos (art 766 cc), y por tanto, la sucesión la sigue el nombrado sustituto por el testador.

- 2.- O que el heredero "no quiera aceptar la herencia", es decir, que renuncie a la herencia (sustitución en caso de renuncia), siempre que renuncie pura y simplemente y gratuitamente antes de haberla aceptado.

 Si el heredero renuncia pura, simple y gratuitamente a la herencia, tampoco transmite su derecho a sus propios herederos, y por tanto la herencia va al sustituto.

- 3.- O que el heredero "no pueda aceptar la herencia" porque se haya portado tan rematadamente mal (intentado asesinar al testador o supuestos parecidos) que  la ley declara que no merece heredar. Lo que se denomina "sustitución en caso de incapacidad por causas de indignidad".

Si el testador  se limita a nombrar sustituto, se entiende que el sustituto lo está nombrando para los tres casos.

Derecho de transmisión:

El derecho de transmisión  (también denominado "ius delationis") tiene lugar cuando el testador, o el fallecido sin testamento, muere, y el heredero muere después del testador o causante.

En este caso dice el 1006 que "por muerte de un heredero sin aceptar o repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía". 

El heredero que muere después del testador, ya ha "cumplido" la cualidad de heredero (ha "reunido la aptitud" para ser heredero).. Pero tiene la facultad de aceptar o repudiar la herencia. Por eso, si el heredero que muere después del testador, fallece sin aceptar ni repudiar la herencia, pasa a los herederos de ese heredero el derecho de  aceptar o repudiar la herencia del primer testador o causante.

Resumen de casos en los que pueden operar las figuras jurídicas de la sustitución o el derecho de transmisión.

A.-  Si hay testamento:

        A.1. - Si el heredero muere antes que el testador: 

                          1º.- Opera la sustitución

                           2º- Derecho de acrecer

                          3º- Los demás herederos nombrados, si así resulta de la intención del testador en el testamento.

                           4º.- Si no hay herederos, los abintestato.

           A.2.- Si el heredero muere después que el testador: 1006, derecho de transmisión.

B.- Si no hay testamento:

         B.1.- Si el heredero muere antes que el testador:

                          1º.- Opera lo que se denomina el derecho de representación  (art 926 Cc) entre los hijos del causante y sus descendientes. Es decir, si el hijo (B) del fallecido tiene hijos (C) estos nietos (C) se ponen en el lugar del hijo(B).

                          Este derecho de representación también opera entre los hermanos del fallecido, si hubiera muerto antes un hermano (B)  con hijos (C) (sobrinos del fallecido), los sobrinos (C) se pondrían en el lugar de su padre (B) (hermano premuerto del fallecido)

            B.2.- Si el heredero muere después que el testador: 1006, derecho de transmisión.