¿Qué parte de imperativo y qué parte de dispositivo debe respetarse en la regulación de las sociedades limitadas a la hora de pactar o redactar sus estatutos?
Esta pregunta no tiene una respuesta absoluta, porque en la Legislación de Sociedades de Capital no se indica qué norma es imperativa y qué norma es dispositiva. En cada artículo de esa Ley no se discrimina si ese artículo se puede modificar o si no... lo mismo que sucede en el resto de la legislación civil o mercantil que no esté invadida por el Derecho Administrativo. El principio general es la autonomía de la voluntad, pero ese principio general simultáneamente se delimita por los principios configuradores del tipo societario que se establece, además, por supuesto, de que la forma de redacción de los artículos permita discernir por lo menos si cabe su modificación o no por la indicada autonomía de la voluntad, y además de otras consideraciones en la que la falta de espacio no nos permite estudiar.
En todo caso, una reciente resolución de la DGR de fecha 7 de octubre de 2013 ha reconocido que el principio de autonomía de la voluntad en las sociedades limitadas permite incluir la siguiente norma estatutaria, a saber: "Si en la sociedad limitada se establece un consejo de administración, puede exigirse que para la válida constitución del consejo de administración (es decir, para que el consejo de administración pueda adoptar acuerdos válidamente, para que se considere que sí hay Consejo de Administración) se precisa que concurran al Consejo todos los consejeros."
Atención: no dice que sea preciso que todos los consejeros voten, o que todos los consejeros hablen, o que todos los consejeros digan lo mismo: lo que dice es que tienen que estar, presentes o representados, todos los consejeros. Cuando estén todos los consejeros, es cuando se puede decidir. Y en la decisión, ya no se precisa que se vote por unanimidad, basta que se adopte, la decision o el acuerdo, por mayoría.
Los sólidos argumentos a favor de esta tesis, que esta vez con serenidad ha redactado el redactor de la resolución, se encuentran en los "antecedentes de hecho", presentados claramente por el notario que autorizó la escritura, y que defendió la solución rechazada por el registro mercantil y finalmente admitida por la dirección general.
lunes, 11 de noviembre de 2013
martes, 5 de noviembre de 2013
La DG tributos hace pagar varias veces por la misma hipoteca que ya está inscrita (consulta V1935-13)
¿Cómo puede sostener la dirección general de tributos que cualquier modificación del préstamo hipotecario debe pagar otra vez los mismos impuestos que un préstamo nuevo?
Para criticar esta consulta, voy a poner un ejemplo:
En el Registro de la Propiedad se inscriben obras nuevas (por ejemplo, una casa).
El impuesto de Actos jurídicos documentados se gira (se cobra) por el valor de la obra nueva, en este caso, de la casa. Pongamos que sean trescientos mil euros( por concretar el ejemplo y que se vea claro).
La casa se edifica sobre un terreno, pero como el terreno ya está inscrito en el Registro, el impuesto no afecta al terreno. Afecta a la inscripción nueva, según el valor de lo nuevo que se inscribe. Se paga en Madrid el 1% de trescientos mil euros. Tres mil euros en total.
La casa que he inscrito, puede ser objeto de modificación o rehabilitación.
Puedo pintar toda la casa y ponerle puertas de madera de raiz de nogal, escaleras de marmol de Macael, y grifos dorados. Puede costarme la mejora sesenta mil euros.
Esa modificación también la puedo inscribir en el registro de la propiedad.
Pero el impuesto de actos jurídicos documentados se gira por el incremento del valor de las reformas, no otra vez por la casa, que ya está inscrita. Es decir, se gira por sesenta mil euros. Al 1%, seiscientos euros.
Puedo edificar una habitación más en la azotea de la casa, que me puede costar digamos treinta mil euros.
Puedo inscribir esa modificación, pero el impuesto que tengo que pagar de actos jurídicos documentados es por la ampliación, no por toda la casa. Trescientos euros.
Hasta aquí bien: vamos al caso de un préstamo hipotecario.
En un préstamo hipotecario, que se formaliza en escritura pública, consta que el banco entrega en préstamo un dinero (pongamos doscientos mil euros por seguir con el ejemplo), y en garantía de que se va a devolver ese dinero, se constituye un derecho real de hipoteca, sobre esa mi casa, que se inscribe en el registro de la propiedad.
El impuesto de actos jurídicos documentados que se paga es no el valor del préstamo, sino el valor del derecho que se inscribe en el registro de la propiedad, es decir, el valor de la hipoteca que se inscribe.
Por eso la cuantía que se computa en la liquidación del impuesto de actos jurídcos documentados es la totalidad de la responsabilidad hipotecaria: o sea, de lo que responde la casa, y frente a terceros, por el principal del préstamo es decir, el dinero que se ha recibido (doscientos mil euros) , intereses remuneratorios, es decir, los intereses que se han de pagar (pongamos al 4% durante tres años, veinticuatro mil euros), intereses de demora (pongamos al 12% en tres años, setenta y dos mil euros) , costas (pongamos tres mil euros) y un apartado de responsabilidad hipotecaria que se titula "otros gastos" por si se deben otros gastos por razón de la casa, que los terceros sepan que también se pueden reclamar hasta una cantidad (pongamos mil euros).
En total, he de pagar a hacienda un 1% de la total responsabilidad hipotecaria (de 300.000 euros), es decir, tres mil euros (como la declaración de obra nueva de la casa).
Si ese préstamo, ese capital, no lo toco, pero alargo su devolución en el tiempo, es como si estuviera haciendo una mejora en mi casa, que tendrá un valor, pero ya no el valor de toda la casa, sino el valor de lo que se mejora, que en el caso del préstamo serían los nuevos intereses que tengo que pagar porque se ha alargado en el tiempo.
Lo que sucede es que si alargo el préstamo, la ley me bonifica ese impuesto y no tengo que pagar nada.
Pero si ese préstamo, ese capital, en lugar de devolverlo tal como se pactó al principio, se devuelve de otra manera, pactando, por ejemplo, un plazo de carencia, no estoy cerrando un préstamo y abriendo otro, no estoy tirando mi casa y construyendo otra, estoy modificando mi préstamo que ya lo tengo inscrito, estoy pintando mi casa o moviendo las escaleras de sitio de mi casa. Y el valor de la modificación no puede ser el valor de todo el préstamo, de toda la casa, porque ya he pagado por eso: el valor de la modificación es el contenido valuable de la mejora, el de la mejora que ha tenido lugar si cambio el sistema de pago del préstamo. Y si esa mejora no tiene valor, aunque tenga valor mi casa, y aunque sea inscribible la mejora, la hacienda pública no puede incurrir en el disparate de cobrarme como si hubiera construido una casa nueva, como si hubiera hecho un préstamo nuevo.
Estos conceptos no sabe asimilarlos la dirección general de tributos, y ha emitido una resolución que dice que toda modificación de un préstamo hipotecario inscrito, como tiene un valor, vuelve a pagar impuestos, y el valor de lo que se modifica es el valor de la hipoteca (hipoteca que no se modifica) por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria (responsabilidad hipotecaria que no se modifica).
Es decir, que cada vez que hago constar en el registro que cambio las puertas de mi casa (que lo puedo hacer constar) según esta resolución, tengo que volver a pagar como si construyera una casa nueva.
Y luego el Tribunal Supremo condena las cláusulas suelo, o los tribunales de instancia eliminan los intereses de demora.
Pues si los Tribunales no lo remedian o la dirección general de tributos no rectifica este disparate, sólo cambiar el plazo de carencia de mi préstamo hipotecario, es decir, sólo con hacer constar que retraso un poco el pago del capital porque en este momento no puedo pagarlo, sin modificar el plazo del préstamo siquiera (insisto, de un préstamo inscrito, de un préstamo que ya consta que lo tengo que devolver, de un préstamo respecto del que el derecho inscrito no cambia, lo que cambia es la forma de devolverlo, lo que cambio es el interior de mi casa), si no lo remedia alguien, según esa línea de la dirección general de tributos, cada vez que pacto un plazo de carencia, tengo que pagar de impuestos, tres mil euros en el ejemplo, como si constituyera un préstamo nuevo, como si hiciera una casa nueva.
El error más importante, aparte de otros que podré señalar en otro momento (como apoyarse en un informe administrativo acerca de las cláusulas que se inscriben, no del derecho que se inscribe), está en que la direccion de tributos se equivoca en la interpretación de "contenido valuable", interpretándola extensivamente al derecho que ya está inscrito, sin tener en cuenta que si está inscrito, no se vuelve a inscribir, se inscribe una mejora, una reforma interior de la casa que puede tener su valor, pero no la casa entera.
También hay entre otros más un error grave, y es que la palabra "carencia" significa en realidad una alteración del plazo de devolución del dinero prestado: tengo que devolverlo en estos plazos, pero como no puedo, retraso el plazo de devolución y lo devuelvo en estos otros. Y la modificación del plazo está bonificada de impuestos. Según esta consulta, la palabra "valuable" se interpreta extensivamente (para lo que favorece a Hacienda) y la palabra "plazo" se interpreta más reducidamente que su propio nombre. Dos varas de medir.
Además de otros muchos más argumentos, también puedo añadir el siguiente:
La reciente *ley de 29 de octubre (16/13 29 octubre) ha establecido a favor de la "Sareb" (es decir, el "banco malo" que vende las casas con una hipoteca que no se pudo pagar), establece a favor de la Sareb unos beneficios fiscales, y dice: para constituir una hipoteca para comprar un bien inmueble a la Sareb, no se paga impuestos. Y si se modifica la hipoteca, se aplican las bonificaciones de las novaciones de la ley 2/1994. Pues bien, si se sigue la disparatada tesis de la consulta que comentamos, se llevaría a la paradoja de que en la sareb no se pagan impuestos por constituir una hipoteca, no se pagan impuestos por modificar el plazo o el interés de la hipoteca, y sí se pagarían impuestos - y todos los impuestos como si fuera una nueva hipoteca- si se cambiara únicamente el plazo de carencia del préstamo. Esta conclusión, como se ve, no se ajusta a la finalidad de la norma, ni a lo previsto por el legislador. Y es una prueba de que el legislador -que es el que manda- considera que la modificación de la carencia no paga impuestos.
*Ha de señalarse que del beneficio a favor de la Sareb se eliminó con fecha 1 de diciembre de 2013,
Ya que el real decreto ley 14/2013, de 29 de noviembre, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2013, en su disposición final cuarta, apartado cuatro, suprimió la exención.
Por tanto:
a) la exención ha estado vigente desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013. se aplicaría a hechos imponibles devengados durante el indicado período temporal.
b) desde el 1 de diciembre de 2013 desaparece y no se aplica a hechos imponibles devengados desde dicha fecha.
No obstante el razonamiento de este comentario sigue vigente.
Para criticar esta consulta, voy a poner un ejemplo:
En el Registro de la Propiedad se inscriben obras nuevas (por ejemplo, una casa).
El impuesto de Actos jurídicos documentados se gira (se cobra) por el valor de la obra nueva, en este caso, de la casa. Pongamos que sean trescientos mil euros( por concretar el ejemplo y que se vea claro).
La casa se edifica sobre un terreno, pero como el terreno ya está inscrito en el Registro, el impuesto no afecta al terreno. Afecta a la inscripción nueva, según el valor de lo nuevo que se inscribe. Se paga en Madrid el 1% de trescientos mil euros. Tres mil euros en total.
La casa que he inscrito, puede ser objeto de modificación o rehabilitación.
Puedo pintar toda la casa y ponerle puertas de madera de raiz de nogal, escaleras de marmol de Macael, y grifos dorados. Puede costarme la mejora sesenta mil euros.
Esa modificación también la puedo inscribir en el registro de la propiedad.
Pero el impuesto de actos jurídicos documentados se gira por el incremento del valor de las reformas, no otra vez por la casa, que ya está inscrita. Es decir, se gira por sesenta mil euros. Al 1%, seiscientos euros.
Puedo edificar una habitación más en la azotea de la casa, que me puede costar digamos treinta mil euros.
Puedo inscribir esa modificación, pero el impuesto que tengo que pagar de actos jurídicos documentados es por la ampliación, no por toda la casa. Trescientos euros.
Hasta aquí bien: vamos al caso de un préstamo hipotecario.
En un préstamo hipotecario, que se formaliza en escritura pública, consta que el banco entrega en préstamo un dinero (pongamos doscientos mil euros por seguir con el ejemplo), y en garantía de que se va a devolver ese dinero, se constituye un derecho real de hipoteca, sobre esa mi casa, que se inscribe en el registro de la propiedad.
El impuesto de actos jurídicos documentados que se paga es no el valor del préstamo, sino el valor del derecho que se inscribe en el registro de la propiedad, es decir, el valor de la hipoteca que se inscribe.
Por eso la cuantía que se computa en la liquidación del impuesto de actos jurídcos documentados es la totalidad de la responsabilidad hipotecaria: o sea, de lo que responde la casa, y frente a terceros, por el principal del préstamo es decir, el dinero que se ha recibido (doscientos mil euros) , intereses remuneratorios, es decir, los intereses que se han de pagar (pongamos al 4% durante tres años, veinticuatro mil euros), intereses de demora (pongamos al 12% en tres años, setenta y dos mil euros) , costas (pongamos tres mil euros) y un apartado de responsabilidad hipotecaria que se titula "otros gastos" por si se deben otros gastos por razón de la casa, que los terceros sepan que también se pueden reclamar hasta una cantidad (pongamos mil euros).
En total, he de pagar a hacienda un 1% de la total responsabilidad hipotecaria (de 300.000 euros), es decir, tres mil euros (como la declaración de obra nueva de la casa).
Si ese préstamo, ese capital, no lo toco, pero alargo su devolución en el tiempo, es como si estuviera haciendo una mejora en mi casa, que tendrá un valor, pero ya no el valor de toda la casa, sino el valor de lo que se mejora, que en el caso del préstamo serían los nuevos intereses que tengo que pagar porque se ha alargado en el tiempo.
Lo que sucede es que si alargo el préstamo, la ley me bonifica ese impuesto y no tengo que pagar nada.
Pero si ese préstamo, ese capital, en lugar de devolverlo tal como se pactó al principio, se devuelve de otra manera, pactando, por ejemplo, un plazo de carencia, no estoy cerrando un préstamo y abriendo otro, no estoy tirando mi casa y construyendo otra, estoy modificando mi préstamo que ya lo tengo inscrito, estoy pintando mi casa o moviendo las escaleras de sitio de mi casa. Y el valor de la modificación no puede ser el valor de todo el préstamo, de toda la casa, porque ya he pagado por eso: el valor de la modificación es el contenido valuable de la mejora, el de la mejora que ha tenido lugar si cambio el sistema de pago del préstamo. Y si esa mejora no tiene valor, aunque tenga valor mi casa, y aunque sea inscribible la mejora, la hacienda pública no puede incurrir en el disparate de cobrarme como si hubiera construido una casa nueva, como si hubiera hecho un préstamo nuevo.
Estos conceptos no sabe asimilarlos la dirección general de tributos, y ha emitido una resolución que dice que toda modificación de un préstamo hipotecario inscrito, como tiene un valor, vuelve a pagar impuestos, y el valor de lo que se modifica es el valor de la hipoteca (hipoteca que no se modifica) por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria (responsabilidad hipotecaria que no se modifica).
Es decir, que cada vez que hago constar en el registro que cambio las puertas de mi casa (que lo puedo hacer constar) según esta resolución, tengo que volver a pagar como si construyera una casa nueva.
Y luego el Tribunal Supremo condena las cláusulas suelo, o los tribunales de instancia eliminan los intereses de demora.
Pues si los Tribunales no lo remedian o la dirección general de tributos no rectifica este disparate, sólo cambiar el plazo de carencia de mi préstamo hipotecario, es decir, sólo con hacer constar que retraso un poco el pago del capital porque en este momento no puedo pagarlo, sin modificar el plazo del préstamo siquiera (insisto, de un préstamo inscrito, de un préstamo que ya consta que lo tengo que devolver, de un préstamo respecto del que el derecho inscrito no cambia, lo que cambia es la forma de devolverlo, lo que cambio es el interior de mi casa), si no lo remedia alguien, según esa línea de la dirección general de tributos, cada vez que pacto un plazo de carencia, tengo que pagar de impuestos, tres mil euros en el ejemplo, como si constituyera un préstamo nuevo, como si hiciera una casa nueva.
El error más importante, aparte de otros que podré señalar en otro momento (como apoyarse en un informe administrativo acerca de las cláusulas que se inscriben, no del derecho que se inscribe), está en que la direccion de tributos se equivoca en la interpretación de "contenido valuable", interpretándola extensivamente al derecho que ya está inscrito, sin tener en cuenta que si está inscrito, no se vuelve a inscribir, se inscribe una mejora, una reforma interior de la casa que puede tener su valor, pero no la casa entera.
También hay entre otros más un error grave, y es que la palabra "carencia" significa en realidad una alteración del plazo de devolución del dinero prestado: tengo que devolverlo en estos plazos, pero como no puedo, retraso el plazo de devolución y lo devuelvo en estos otros. Y la modificación del plazo está bonificada de impuestos. Según esta consulta, la palabra "valuable" se interpreta extensivamente (para lo que favorece a Hacienda) y la palabra "plazo" se interpreta más reducidamente que su propio nombre. Dos varas de medir.
Además de otros muchos más argumentos, también puedo añadir el siguiente:
La reciente *ley de 29 de octubre (16/13 29 octubre) ha establecido a favor de la "Sareb" (es decir, el "banco malo" que vende las casas con una hipoteca que no se pudo pagar), establece a favor de la Sareb unos beneficios fiscales, y dice: para constituir una hipoteca para comprar un bien inmueble a la Sareb, no se paga impuestos. Y si se modifica la hipoteca, se aplican las bonificaciones de las novaciones de la ley 2/1994. Pues bien, si se sigue la disparatada tesis de la consulta que comentamos, se llevaría a la paradoja de que en la sareb no se pagan impuestos por constituir una hipoteca, no se pagan impuestos por modificar el plazo o el interés de la hipoteca, y sí se pagarían impuestos - y todos los impuestos como si fuera una nueva hipoteca- si se cambiara únicamente el plazo de carencia del préstamo. Esta conclusión, como se ve, no se ajusta a la finalidad de la norma, ni a lo previsto por el legislador. Y es una prueba de que el legislador -que es el que manda- considera que la modificación de la carencia no paga impuestos.
*Ha de señalarse que del beneficio a favor de la Sareb se eliminó con fecha 1 de diciembre de 2013,
Ya que el real decreto ley 14/2013, de 29 de noviembre, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2013, en su disposición final cuarta, apartado cuatro, suprimió la exención.
Por tanto:
a) la exención ha estado vigente desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013. se aplicaría a hechos imponibles devengados durante el indicado período temporal.
b) desde el 1 de diciembre de 2013 desaparece y no se aplica a hechos imponibles devengados desde dicha fecha.
No obstante el razonamiento de este comentario sigue vigente.
lunes, 4 de noviembre de 2013
Renuncia a la herencia o al legado: impuestos que se aplican
Para determinar a qué impuestos se somete la renuncia a la herencia o al legado, debemos diferenciar varios casos, cada uno de ellos con un tratamiento distinto.
Y se ha de examinar como punto de partida el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
Atención: lo primero que hay que tener en cuenta en esta materia es si la renuncia se hace "pura, simple y gratuitamente" o si por el contrario se hace "gratuitamente a favor de una o varias personas" o "por un precio".
Y además, también es muy importante examinar si la renuncia se hace antes o después de prescrito el derecho de la Administración para exigir el correspondiente impuesto de sucesiones.
Igualmente es conveniente distinguir si los bienes se han recibido por "herencia" o por "legado" y por tanto si lo que se renuncia es "a un legado" o si lo que se renuncia es "a la herencia". La diferencia entre esos dos casos se centra en que si se renuncia a un legado, los beneficiarios de esa renuncia pueden ser unas personas determinadas (como los demás legatarios si hay un derecho de acrecer, el sustituto nombrado o el heredero) y si se renuncia a la herencia pueden ser beneficiarias otras personas (recomiendo consultar otra entrada en este blog sobre la renuncia a la herencia)
Hablaremos en singular como si hubiera sólo una persona que renuncie, pero también se aplicará, por supuesto, al caso de varias personas.
Y el centro de gravedad de esta regulación se sitúa en un solo artículo: el artículo 28 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y donaciones (Ley 29/1987 de 18 de diciembre).
Si se desea consultar qué impuestos se aplican en la renuncia a "la herencia", vayan directamente al punto 1.2.
Así distinguimos:
1.- Renuncias puras, simples y gratuitas:
1.1.- Renuncia a un legado pura simple y gratuitamente:
1.-1.-1- Renuncia a un legado pura, simple y gratuitamente antes de la prescripción del impuesto de la sucesión:
Aclaración previa: Recibir los bienes por legado significa que el fallecido hizo un testamento y en el testamento incluyó un legado, una atribución particular a una persona o a varias, por ejemplo: "Lego la casa de la playa situada en Benidorm, calle Playa sin número a mi hija Pepita"
Pepita puede renunciar pura simple y gratuitamente a ese legado, sin que tenga que perder los demás bienes que le haya dejado el testador.
Si Pepita renuncia pura, simple y gratuitamente a ese legado, no tiene que pagar impuesto de sucesiones por ese legado (tendrá que pagar si recibe por otra vía).
Si Pepita renuncia a ese legado, y no hay más legatarios a los que acrezca ni se han nombrado sustitutos para ese legado, la casa de la playa va a los que se hayan nombrado herederos.
Cómo tributa :la renuncia pura, simple y gratuita al legado tributa de la siguiente manera:
a).- Quién paga el impuesto de sucesiones por ese bien: lo paga el beneficiario, es decir la persona que recibe el bien como efecto de la renuncia pura y simple: en el caso: los demás legatarios de la casa de la playa, los nombrados sustitutos, o los herederos, según resulte del cauce sucesorio que corresponda.
b).- Qué "patrimonio preexistente" se tiene en cuenta: (este apartado es para los que saben un poco del impuesto): se tiene en cuenta el del beneficiario.
c).- Qué grado de parentesco se tiene en cuenta: Se tendría en cuenta el parentesco del renunciante, si es más gravoso (o lejano) que el del beneficiario, por ese bien recibido. (nota: según el reglamento, art 58, si esos bienes sumados a los demás que reciba el beneficiario pagan más impuesto calculándolos juntos como si los hubiera recibido todos el beneficiario, se aplica esta última solución... porque, como se ve, se pagaría más impuesto).
1.-1.-2.- Renuncia a un legado pura simple y gratuita después de prescrito el impuesto de sucesiones:
Si se renuncia al legado una vez que haya prescrito el derecho de la Administración para exigir el impuesto por la sucesión, se establece una ficción jurídica, por la cual se considera que el renunciante ha regalado el legado al que por la ley de sucesión lo recibe. ("se reputará a efectos fiscales como donación" dice el art 28. )
En este caso:
Pepita no paga nada por Impuesto de sucesiones ni de donaciones.
Pero: por la ficción que se establece, se considera que Pepita regala el bien a quien debe recibirlo por el cauce de la sucesión.
Por tanto, el beneficiario paga no el impuesto de sucesiones, porque ha prescrito, sino que paga el impuesto de donaciones, como si lo hubiera recibido regalado de Pepita.
Así que:
Qué impuesto se paga: el de donaciones
Quién lo paga: el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el que hay entre el renunciante y el beneficiario.
1.-2.- Renuncia a la herencia:
1.-2.-1. Renuncia a la herencia pura, simple y gratuitamente antes de haber prescrito el impuesto de sucesiones.
Renunciar a la herencia pura, simple y gratuitamente (lo de gratuitamente sobraría porque si la renuncia es pura y simple necesariamente debe ser gratuita, pero lo dejamos porque así lo dice el art 28; gratuita significa que no se renuncia por precio o contraprestación alguna), renunciar de esta manera, supone que no se han llegado a adquirir los bienes de la herencia, es decir, que se cierra la entrada a la herencia en el patrimonio propio, y que por tanto la herencia seguirá el cauce establecido por la ley o por el testamento (lo que se denomina en general la ley de la sucesión). En el ámbito civil es lo mismo que repudiar la herencia, y el código civil da los dos nombres a este forma de actuar. Es algo así como "no quiero saber nada de la herencia, que vaya a quien corresponda". Esta cuestión aunque parezca simple, es compleja, y ya hemos redactado una entrada resumiendo algunos posibles casos de renuncia de herencia.
Volviendo al caso: si la renuncia es pura y simple y gratuita:
¿Quién paga el impuesto?
El renunciante no tiene que pagar impuesto. El impuesto lo pagaría el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el del renunciante por esa parte de herencia renunciada, si es más gravoso (o lejano) que el del beneficiario, y si con ese cálculo se paga más que computándolo con todo lo que recibe el beneficiario, como si todo lo recibiera el beneficiario. (La misma solución que la señalada para el legado en este mismo caso, art 58 del reglamento del impuesto de sucesiones y donaciones).
1.-2-.2.- Renuncia a la herencia pura, simple y gratuitamente después de haber prescrito el impuesto de sucesiones.
Si se renuncia a la herencia una vez que haya prescrito el derecho de la Administración para exigir el impuesto de sucesiones, se establece una ficción jurídica, por la cual se considera que el renunciante ha regalado la herencia al que por la ley de sucesión la recibe.
En este caso:
El renunciante no paga nada por Impuesto de sucesiones ni de donaciones.
Pero: Por la ficción que se establece, se considera que el renunciante regala el bien a quien debe recibirlo por el cauce de la sucesión.
Por tanto, el beneficiario paga no el impuesto de sucesiones, porque ha prescrito, sino que paga el impuesto de donaciones, como si lo hubiera recibido regalado del renunciante.
Así que:
Qué impuesto se paga: el de donaciones
Quién lo paga: el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el que hay entre el renunciante y el beneficiario.
2.- Renuncias "a favor de una persona" (o varias claro) y "gratuitamente":
2.-1.- Renuncia de un legado a favor de una persona, gratuitamente.- Este caso no es frecuente en la práctica, pero si tuviera lugar se aplicarían las mismas reglas que la renuncia de la herencia a favor de una persona gratuitamente, que se examina en el siguiente apartado.
2.-2.- Renuncia de la herencia a favor de una persona, gratuitamente. - Este caso es bastante frecuente en la práctica, ya que se desea que los bienes hereditarios diga lo que diga la ley de la sucesión, se adjudiquen a una persona determinada.
La renuncia a favor de una persona tributa por dos impuestos: el impuesto de sucesiones, y el impuesto de donaciones, ya que se considera que el renunciante ha aceptado la herencia y después la ha donado a favor del adquirente.
Así dice al art 28 de a Ley que "En los demás casos de renuncia a favor de persona determinada, se exigirá el impuesto al renunciante, sin perjuicio de lo que deba liquidarse, además, por la cesión o donación de la parte renunciada".
Pero si el impuesto de sucesiones ha prescrito, en opinión de quien esto redacta, y por aplicación de las reglas de la lógica, únicamente habría que abonar el impuesto de donaciones.
Por tanto:
En el impuesto de sucesiones:
El impuesto ha de pagarlo el renunciante, atendiendo a su propio patrimonio preexistente y a su grado de parentesco con el difunto
El impuesto de donaciones:
El impuesto ha de pagarlo el beneficiario, atendiendo a su propio patrimonio preexistente y a su grado de parentesco con el renunciante.
3.- Renuncias por precio.
Se aplica el mismo artículo 28.2 citado:
3.1.1 Legado. Renuncia a un legado a favor de una persona por precio pagado por el beneficiario.- La renuncia por precio a un legado tiene poca aplicación en la práctica, no obstante seguiría las mismas reglas que la renuncia por precio a la herencia.
3.2.1. Herencia.-Renuncia a una herencia a favor de una persona por precio pagado por el beneficiario.- La renuncia por precio a la herencia se considera como una aceptación de herencia y una compraventa o cesión por precio, por lo que:
1.- Se aplicarían las reglas del impuesto de sucesiones como si se hubiera adquirido la herencia (porque se ha adquirido).
2.- Además se aplicarían las reglas del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por la "venta" de la herencia al mediar precio (o si se le quiere denominar de otra manera, "cesión por precio"), teniendo en cuenta que la valoración de los bienes que integran la herencia ha de ajustarse a las normas valorativas de este impuesto últimamente citado, y si así no se hiciera, la Hacienda Pública podría aplicar los efectos previstos en el mismo Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y demás legislación aplicable.
4.- Caso teórico que no he visto en la práctica: renuncia a la herencia o legado a favor de una persona por precio pagado por otra persona distinta.
Es un supuesto de casi laboratorio, estipulación a favor de tercero, en principio desaconsejable fiscalmente porque puede dar lugar a interpretaciones diferentes, y en cuyo estudio no vamos a entrar
Y se ha de examinar como punto de partida el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
Atención: lo primero que hay que tener en cuenta en esta materia es si la renuncia se hace "pura, simple y gratuitamente" o si por el contrario se hace "gratuitamente a favor de una o varias personas" o "por un precio".
Y además, también es muy importante examinar si la renuncia se hace antes o después de prescrito el derecho de la Administración para exigir el correspondiente impuesto de sucesiones.
Igualmente es conveniente distinguir si los bienes se han recibido por "herencia" o por "legado" y por tanto si lo que se renuncia es "a un legado" o si lo que se renuncia es "a la herencia". La diferencia entre esos dos casos se centra en que si se renuncia a un legado, los beneficiarios de esa renuncia pueden ser unas personas determinadas (como los demás legatarios si hay un derecho de acrecer, el sustituto nombrado o el heredero) y si se renuncia a la herencia pueden ser beneficiarias otras personas (recomiendo consultar otra entrada en este blog sobre la renuncia a la herencia)
Hablaremos en singular como si hubiera sólo una persona que renuncie, pero también se aplicará, por supuesto, al caso de varias personas.
Y el centro de gravedad de esta regulación se sitúa en un solo artículo: el artículo 28 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y donaciones (Ley 29/1987 de 18 de diciembre).
Si se desea consultar qué impuestos se aplican en la renuncia a "la herencia", vayan directamente al punto 1.2.
Así distinguimos:
1.1.- Renuncia a un legado pura simple y gratuitamente:
1.-1.-1- Renuncia a un legado pura, simple y gratuitamente antes de la prescripción del impuesto de la sucesión:
Aclaración previa: Recibir los bienes por legado significa que el fallecido hizo un testamento y en el testamento incluyó un legado, una atribución particular a una persona o a varias, por ejemplo: "Lego la casa de la playa situada en Benidorm, calle Playa sin número a mi hija Pepita"
Pepita puede renunciar pura simple y gratuitamente a ese legado, sin que tenga que perder los demás bienes que le haya dejado el testador.
Si Pepita renuncia pura, simple y gratuitamente a ese legado, no tiene que pagar impuesto de sucesiones por ese legado (tendrá que pagar si recibe por otra vía).
Si Pepita renuncia a ese legado, y no hay más legatarios a los que acrezca ni se han nombrado sustitutos para ese legado, la casa de la playa va a los que se hayan nombrado herederos.
Cómo tributa :la renuncia pura, simple y gratuita al legado tributa de la siguiente manera:
a).- Quién paga el impuesto de sucesiones por ese bien: lo paga el beneficiario, es decir la persona que recibe el bien como efecto de la renuncia pura y simple: en el caso: los demás legatarios de la casa de la playa, los nombrados sustitutos, o los herederos, según resulte del cauce sucesorio que corresponda.
b).- Qué "patrimonio preexistente" se tiene en cuenta: (este apartado es para los que saben un poco del impuesto): se tiene en cuenta el del beneficiario.
c).- Qué grado de parentesco se tiene en cuenta: Se tendría en cuenta el parentesco del renunciante, si es más gravoso (o lejano) que el del beneficiario, por ese bien recibido. (nota: según el reglamento, art 58, si esos bienes sumados a los demás que reciba el beneficiario pagan más impuesto calculándolos juntos como si los hubiera recibido todos el beneficiario, se aplica esta última solución... porque, como se ve, se pagaría más impuesto).
1.-1.-2.- Renuncia a un legado pura simple y gratuita después de prescrito el impuesto de sucesiones:
Si se renuncia al legado una vez que haya prescrito el derecho de la Administración para exigir el impuesto por la sucesión, se establece una ficción jurídica, por la cual se considera que el renunciante ha regalado el legado al que por la ley de sucesión lo recibe. ("se reputará a efectos fiscales como donación" dice el art 28. )
En este caso:
Pepita no paga nada por Impuesto de sucesiones ni de donaciones.
Pero: por la ficción que se establece, se considera que Pepita regala el bien a quien debe recibirlo por el cauce de la sucesión.
Por tanto, el beneficiario paga no el impuesto de sucesiones, porque ha prescrito, sino que paga el impuesto de donaciones, como si lo hubiera recibido regalado de Pepita.
Así que:
Qué impuesto se paga: el de donaciones
Quién lo paga: el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el que hay entre el renunciante y el beneficiario.
1.-2.- Renuncia a la herencia:
1.-2.-1. Renuncia a la herencia pura, simple y gratuitamente antes de haber prescrito el impuesto de sucesiones.
Renunciar a la herencia pura, simple y gratuitamente (lo de gratuitamente sobraría porque si la renuncia es pura y simple necesariamente debe ser gratuita, pero lo dejamos porque así lo dice el art 28; gratuita significa que no se renuncia por precio o contraprestación alguna), renunciar de esta manera, supone que no se han llegado a adquirir los bienes de la herencia, es decir, que se cierra la entrada a la herencia en el patrimonio propio, y que por tanto la herencia seguirá el cauce establecido por la ley o por el testamento (lo que se denomina en general la ley de la sucesión). En el ámbito civil es lo mismo que repudiar la herencia, y el código civil da los dos nombres a este forma de actuar. Es algo así como "no quiero saber nada de la herencia, que vaya a quien corresponda". Esta cuestión aunque parezca simple, es compleja, y ya hemos redactado una entrada resumiendo algunos posibles casos de renuncia de herencia.
Volviendo al caso: si la renuncia es pura y simple y gratuita:
¿Quién paga el impuesto?
El renunciante no tiene que pagar impuesto. El impuesto lo pagaría el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el del renunciante por esa parte de herencia renunciada, si es más gravoso (o lejano) que el del beneficiario, y si con ese cálculo se paga más que computándolo con todo lo que recibe el beneficiario, como si todo lo recibiera el beneficiario. (La misma solución que la señalada para el legado en este mismo caso, art 58 del reglamento del impuesto de sucesiones y donaciones).
1.-2-.2.- Renuncia a la herencia pura, simple y gratuitamente después de haber prescrito el impuesto de sucesiones.
Si se renuncia a la herencia una vez que haya prescrito el derecho de la Administración para exigir el impuesto de sucesiones, se establece una ficción jurídica, por la cual se considera que el renunciante ha regalado la herencia al que por la ley de sucesión la recibe.
En este caso:
El renunciante no paga nada por Impuesto de sucesiones ni de donaciones.
Pero: Por la ficción que se establece, se considera que el renunciante regala el bien a quien debe recibirlo por el cauce de la sucesión.
Por tanto, el beneficiario paga no el impuesto de sucesiones, porque ha prescrito, sino que paga el impuesto de donaciones, como si lo hubiera recibido regalado del renunciante.
Así que:
Qué impuesto se paga: el de donaciones
Quién lo paga: el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el que hay entre el renunciante y el beneficiario.
2.- Renuncias "a favor de una persona" (o varias claro) y "gratuitamente":
2.-1.- Renuncia de un legado a favor de una persona, gratuitamente.- Este caso no es frecuente en la práctica, pero si tuviera lugar se aplicarían las mismas reglas que la renuncia de la herencia a favor de una persona gratuitamente, que se examina en el siguiente apartado.
2.-2.- Renuncia de la herencia a favor de una persona, gratuitamente. - Este caso es bastante frecuente en la práctica, ya que se desea que los bienes hereditarios diga lo que diga la ley de la sucesión, se adjudiquen a una persona determinada.
La renuncia a favor de una persona tributa por dos impuestos: el impuesto de sucesiones, y el impuesto de donaciones, ya que se considera que el renunciante ha aceptado la herencia y después la ha donado a favor del adquirente.
Así dice al art 28 de a Ley que "En los demás casos de renuncia a favor de persona determinada, se exigirá el impuesto al renunciante, sin perjuicio de lo que deba liquidarse, además, por la cesión o donación de la parte renunciada".
Pero si el impuesto de sucesiones ha prescrito, en opinión de quien esto redacta, y por aplicación de las reglas de la lógica, únicamente habría que abonar el impuesto de donaciones.
Por tanto:
En el impuesto de sucesiones:
El impuesto ha de pagarlo el renunciante, atendiendo a su propio patrimonio preexistente y a su grado de parentesco con el difunto
El impuesto de donaciones:
El impuesto ha de pagarlo el beneficiario, atendiendo a su propio patrimonio preexistente y a su grado de parentesco con el renunciante.
3.- Renuncias por precio.
Se aplica el mismo artículo 28.2 citado:
3.1.1 Legado. Renuncia a un legado a favor de una persona por precio pagado por el beneficiario.- La renuncia por precio a un legado tiene poca aplicación en la práctica, no obstante seguiría las mismas reglas que la renuncia por precio a la herencia.
3.2.1. Herencia.-Renuncia a una herencia a favor de una persona por precio pagado por el beneficiario.- La renuncia por precio a la herencia se considera como una aceptación de herencia y una compraventa o cesión por precio, por lo que:
1.- Se aplicarían las reglas del impuesto de sucesiones como si se hubiera adquirido la herencia (porque se ha adquirido).
2.- Además se aplicarían las reglas del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por la "venta" de la herencia al mediar precio (o si se le quiere denominar de otra manera, "cesión por precio"), teniendo en cuenta que la valoración de los bienes que integran la herencia ha de ajustarse a las normas valorativas de este impuesto últimamente citado, y si así no se hiciera, la Hacienda Pública podría aplicar los efectos previstos en el mismo Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y demás legislación aplicable.
4.- Caso teórico que no he visto en la práctica: renuncia a la herencia o legado a favor de una persona por precio pagado por otra persona distinta.
Es un supuesto de casi laboratorio, estipulación a favor de tercero, en principio desaconsejable fiscalmente porque puede dar lugar a interpretaciones diferentes, y en cuyo estudio no vamos a entrar
lunes, 28 de octubre de 2013
Importancia del albacea nombrado en el testamento
La importancia de nombrar un albacea en el testamento vuelve a manifestarse en la Resolución de la DGRN de 30 de septiembre de 2013.
Esta vez felicito cordialmente al redactor de la resolución, cuyo nombre me gustaría conocer, ya que se observan graves "brechas" diferenciadoras en las diversas resoluciones, según su redactor.... y ya que públicamente la única resolución cuyo autor se conoce, anunciado por el Registrador de Santa Fe, es una de Díaz Fraile.
Volviendo a la cuestión que nos ocupa, que versa sobre las facultades del albacea, a mi entender, esta resolución, con sentido común, resuelve un grave problema que ya se había resuelto en la escritura de particición y que había sido paralizado, y por tanto reabierto el problema, por la registradora.
El problema consistía en que era preciso determinar en un edificio que ya se había construido, qué pisos o locales correspondían al anterior dueño del suelo,que había dado el suelo "en permuta", es decir, a cambio de un tanto por ciento de lo construido, que se concretaría al finalizar la obra en unos determinados pisos y locales, con la finalidad de que tales pisos y locales se entregaran definitivamente al permutante (en este caso a sus herederos), y a su vez, que el constructor del edificio tuviera definitivamente también la propiedad del resto, para que cada uno pudiera ya ejercitar los derechos que mejor le convinieran sobre los pisos y locales que le correspondieran.
El dueño del suelo, padre de siete hijos, había otorgado testamento, en el cual nombró un albacea (en realidad dos albaceas solidarios)con las más amplias facultades.
El dueño del suelo se murió y en la escritura de partición los albaceas incluyeron y determinaron los pisos y locales que se habían adjudicado al causante.
En su conjunto, los que habían intervenido en las diversas escrituras fueron la viuda, los albaceas, los hijos a quienes se les adjudicaron los pisos y locales, y la promotora. No todos los hijos.
En este caso además se daba la circunstancia de que se había ya otorgado en vida del causante la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal, es decir, el causante, en vida, ya conocía lo que se había construido y cómo había quedado la edificación.
La registradora niega que el albacea tenga facultades suficientes para determinar los pisos y locales que correspondan a los herederos del dueño del suelo, y exige la firma de todos los herederos.
La DGRN en este caso a mi entender con pleno sentido común, y atendidas todas las circunstancias del caso, evita la paralización del negocio en su última fase, y evita así su judicialización (imagínense que uno solo de los siete hijos no quiere firmar por molestar o como medida de presión, ya "entramos"en el juzgado... y ya no se sabe cuándo se podrá salir... ), y declara que el albacea, tal como está nombrado, tiene las facultades que ejercitó en la escritura de partición.
Conclusión práctica: si vd. tiene negocios pendientes, incluya un albacea (o varios) en su testamento. Pero además confiérales todas las facultades que se les pueda conferir. Evitará problemas a su cónyuge, a los herederos que actúen de buena fe, y a sus colegas de negocios. Siempre que haya sentido común.
Esta vez felicito cordialmente al redactor de la resolución, cuyo nombre me gustaría conocer, ya que se observan graves "brechas" diferenciadoras en las diversas resoluciones, según su redactor.... y ya que públicamente la única resolución cuyo autor se conoce, anunciado por el Registrador de Santa Fe, es una de Díaz Fraile.
Volviendo a la cuestión que nos ocupa, que versa sobre las facultades del albacea, a mi entender, esta resolución, con sentido común, resuelve un grave problema que ya se había resuelto en la escritura de particición y que había sido paralizado, y por tanto reabierto el problema, por la registradora.
El problema consistía en que era preciso determinar en un edificio que ya se había construido, qué pisos o locales correspondían al anterior dueño del suelo,que había dado el suelo "en permuta", es decir, a cambio de un tanto por ciento de lo construido, que se concretaría al finalizar la obra en unos determinados pisos y locales, con la finalidad de que tales pisos y locales se entregaran definitivamente al permutante (en este caso a sus herederos), y a su vez, que el constructor del edificio tuviera definitivamente también la propiedad del resto, para que cada uno pudiera ya ejercitar los derechos que mejor le convinieran sobre los pisos y locales que le correspondieran.
El dueño del suelo, padre de siete hijos, había otorgado testamento, en el cual nombró un albacea (en realidad dos albaceas solidarios)con las más amplias facultades.
El dueño del suelo se murió y en la escritura de partición los albaceas incluyeron y determinaron los pisos y locales que se habían adjudicado al causante.
En su conjunto, los que habían intervenido en las diversas escrituras fueron la viuda, los albaceas, los hijos a quienes se les adjudicaron los pisos y locales, y la promotora. No todos los hijos.
En este caso además se daba la circunstancia de que se había ya otorgado en vida del causante la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal, es decir, el causante, en vida, ya conocía lo que se había construido y cómo había quedado la edificación.
La registradora niega que el albacea tenga facultades suficientes para determinar los pisos y locales que correspondan a los herederos del dueño del suelo, y exige la firma de todos los herederos.
La DGRN en este caso a mi entender con pleno sentido común, y atendidas todas las circunstancias del caso, evita la paralización del negocio en su última fase, y evita así su judicialización (imagínense que uno solo de los siete hijos no quiere firmar por molestar o como medida de presión, ya "entramos"en el juzgado... y ya no se sabe cuándo se podrá salir... ), y declara que el albacea, tal como está nombrado, tiene las facultades que ejercitó en la escritura de partición.
Conclusión práctica: si vd. tiene negocios pendientes, incluya un albacea (o varios) en su testamento. Pero además confiérales todas las facultades que se les pueda conferir. Evitará problemas a su cónyuge, a los herederos que actúen de buena fe, y a sus colegas de negocios. Siempre que haya sentido común.
miércoles, 23 de octubre de 2013
Según el TS, en la resolución de la compraventa por falta del pago del precio entre empresas (1504 del CCivil) no cabe la moderación del 1154 si se ha pactado que el vendedor se quede con las cantidades ya recibidas.
Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2013 (Cendoj 4740/2013) acerca de la no moderación (ojo) por los Tribunales de la cláusula penal si ésta se establece en previsión del incumplimiento parcial. Lo que se denomina en la compraventa de inmuebles "condición resolutoria explícita" del artículo 1504 del código divil, con facultad del vendedor de retención del precio ya recibido.
En el caso concreto, una sociedad vende a otra unos terrenos. La compradora entregó parte del precio, se obligó a realizar unas actuaciones administrativas, y se dejó aplazado el resto del precio. En el contrato se establece la obligación de la compradora de realizar las actuaciones administrativas (relativas a urbanismo) y la obligación de la compradora de pagar el precio aplazado. Se establece igualmente una condición resolutoria en caso de falta de pago del precio en los términos que se señalan más abajo.
- ¿Modificación sobrevenida de las circunstancias? ¿precio justo?.- A la hora de abonar el resto del precio, la compradora manifestó, en resumen, que dada la situación mundial, existía una desproporción exorbitante del precio y que dadas las circunstancias económicas y el desplome de la economía, ofrecía como precio justo otra cantidad inferior a la pactada.
- Condición resolutoria con retención del precio recibido.- La entidad vendedora ejerció la condición resolutoria expresa que se había pactado en el contrato de compraventa, según la cual, en caso de falta de pago del precio aplazado la parte vendedora podría optar entre resolver el contrato sin devolución de las cantidades entregadas por el comprador o exigir el cumplimiento (con indemnización en este caso de daños y perjuicios que las partes fijaban en un 30% del precio pactado).
La entidad vendedora optó por la resolución del contrato manifestando que hacía suyas las cantidades recibidas ya a cuenta del precio.
La parte compradora demandó a la vendedora, y en la sentencia de la Audiencia Provincial se aplicó el principio de la "facultad moderadora de los Tribunales" en la cláusula penal, del 1154 del código civil.
La parte vendedora recurre al Tribunal Supremo, y en esta sentencia, el Alto Tribunal declara que no es posible aplicar la facultad moderadora de los Tribunales en una cláusula penal, si la cláusula penal se ha establecido precisamente para el caso del incumplimiento parcial. Sólo sería posible esa moderación de la pena, si la cláusla penal se hubiera previsto para el incumplimiento total, en cuyo caso habría que moderarla si se ha incumplido no totalmente sino parcialmente.
Y tal como se indica, si se establece un precio aplazado, y se conviene que si no se paga ese precio, el vendedor se queda con las cantidades recibidas, es , dice el TS, que se está pactando una cláusula penal para el incumplimiento parcial, porque se pacta para el caso de que no se pague parte del precio.
La reflexión a que esta sentencia lleva conduce a poner en duda la reiterada afirmación establecida en las resoluciones de la DGR en el supuesto de pacto expreso de condición resolutoria, afirmación consistente en que cuando se opta por la resolución del contrato, se dice por la DGR que deben consignarse todas las cantidades a cuenta porque los tribunales tienen facultades moderadoras.
Pues según esta sentencia, la cuestión no está tan clara como parece indicar la DGR. Al contrario, la cuestión según expresa la sentencia, es "indiscutible" (sic), no cabe la moderación, indica el Supremo.
Hay que decir no obstante que se trata de un contrato entre dos empresas inmobiliarias, lo que hace que el Supremo se desentienda de una aplicación más cercana a la protección del interés jurídico predominante, pues no hay una parte fuerte y una débil, como pudiera existir entre una empresa y un consumidor. Si se trata de un pacto entre empresas, según resulta de esta sentencia, no se admitiría la alteración o moderación de lo pactado.
Igualmente hay que resaltar que en este caso analizado se dejó aplazada una parte del precio y no se abonó ningún importe de la cantidad aplazada. Está sin resolver el supuesto en que se hubiera abonado una parte de esa cantidad aplazada, lo que daría lugar, si se admitiera la retención de todo lo recibido por el vendedor, a que aumentara la garantía a favor del vendedor en la medida en que el comprador fuera abonando parte del precio aplazado.
En cualquier caso, la cuestión estudiada por el Supremo, trasladada al mundo no contencioso, permitiría sostener que entre empresas sería posible pactar la condición resolutoria en una compraventa por falta de pago de precio aplazado y ejercitar en su caso la resolución por falta de pago del precio, con retención de las cantidades recibidas, sin obligación de consignar importe alguno.
Dice el TS: "El recurso se estima porque son aceptables los tres motivos del mismo. El incumplimiento por parte del comprador URBER es indiscutido: no realizó la actividad administrativa pactada y dejó de pagar el precio pactado y pendiente en los plazos previstos. Y para ambos supuestos estaba prevista la resolución, que de por sí cabía por aplicación del artículo 1124 y la cláusula penal que se interpreta literalmente pues no presenta duda, conforme al artículo 1281 y que contempla el artículo 1152, todos del Código civil .
El que se pretenda que la cláusula penal sea moderada no tiene sentido, ya que la moderación se contempla para el incumplimiento parcial de lo pactado, conforme al artículo 1154 y en el presente caso, la pena se prevé precisamente para el caso de que el comprador no cumpla unas conductas administrativas que no cumplió- y para el caso de que deje de pagar en los plazos y precisamente la pena se prevé para este caso: no cumplir los plazos de pago, es decir, se prevé para un incumplimiento parcial.
La jurisprudencia ha sido reiterada en este sentido. "La moderación prevista en el artículo 1154 del Código civil no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parciaL" dice la sentencia del 20 diciembre 2006 con cita de numerosas sentencias y doctrina reiterada por otras muchas. Lo cual se ha aplicado con frecuencia en el caso de cláusula penal moratoria, es decir, cuando la cláusula penal está prevista para el retraso en el cumplimiento de la obligación que es un caso de incumplimiento parcial, pero no es moderable si la cláusula penal se ha impuesto precisamente para este caso: así, sentencias del 7 noviembre 2006 , 15 octubre 2008 , 16 octubre 2008 , 19 febrero 2009 , 31 marzo 2010 , 12 julio 2011.
En definitiva, en un contrato de compraventa constan unas condiciones resolutoria obvias (actuación administrativa y pago de los plazos pactados de las partes) y tales condiciones resolutorias tienen pactado, no sólo la resolución,
sino una cláusula penal, consistente en la no devolución de las cantidades pagadas. En interpretación literal no admite duda (motivo de casación segundo), ni tampoco la admite su aplicación conforme al principio de autonomía de la voluntad (motivo tercero), que lleva consigo la validez de la cláusula penal cuando se impone para un incumplimiento parcial y se produce éste, precisamente tal incumplimiento parcial que no permite la moderación que el Código civil contempla para el incumplimiento parcial, pero no si la cláusula se ha previsto para el mismo".
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6856242&links=URBER
Actualización: otra sentencia del TS STS 1355/2014 Id Cendoj: 2807911001201410 de fecha 31 de marzo de 2014 sí permitió la moderación de la pena, considerando imperativa la moderación ex art 1154 cc en una compraventa que no era entre empresas
Actualización II.- Otra STS de 3 de marzo de 2016 admite la moderación de este tipo de cláusula penal en una compraventa en que la parte vendedora es una empresa inmobiliaria y el comprador es un particular, y se había abonado una gran parte del precio.
". El pago del precio objeto de la compraventa se pagó una parte (importante) y sólo el resto quedó impagado.
Ciertamente el pacto contractual -estipulación quinta- se refiere al impago del «precio aplazado» y la cláusula impone la pérdida «de las cantidades entregadas hasta entonces», pero objetivamente sigue siendo cierto que el pago del precio se hizo parcialmente; no hay un impago por entero.
Ese argumento ha sido básico para la moderación que ha realizado la sentencia recurrida, que hace referencia a la sentencia de 10 marzo 2009 , que dice:
«Esta Sala ha reiterado que el uso de la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 del Código Civil así como la decisión sobre la improcedencia de hacer uso de tal facultad, son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional cuando se basan en una valoración lógica y racional asentada en bases fácticas incontrovertibles ( sentencias de 25 junio 1964 , 6 marzo 1991 , 13 julio 1999 , 28 febrero 2001 , 8 noviembre 2002 , 17 junio 2004 , 12 y 20 diciembre 2006 , y 14 mayo 2008 , entre otras). Dicha revisión casacional procede, sin embargo, en los supuestos en que lo denunciado es que tal moderación se ha producido pese a no concurrir las condiciones legalmente exigidas para ello, esto es que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», pues si se trata de una obligación totalmente incumplida no cabe la moderación en cuanto la facultad concedida a los tribunales no tiene por finalidad corregir la gravedad de la pena convencionalmente establecida, como destaca la sentencia de 20 diciembre 2006 al señalar cómo la doctrina ha afirmado que «la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis».
La estipulación que establece la cláusula penal es una verdadera «cláusula de comiso», que, aunque no se haya declarado abusiva, es un claro exceso en el sentido de que cuanto más haya pagado el deudor (comprador en el presente caso) en el momento en que deja de pagar un plazo, pierde las cantidades que haya entregado. "
Observación: si el argumento consiste en la abusividad o la desproporcionalidad de la cláusula entre vendedor empresario y comprador particular, cabe preguntarse si es posible pactar la previsión y condición de resolución si no se paga una cantidad que se considere razonable, hasta un límite.
En el caso concreto, una sociedad vende a otra unos terrenos. La compradora entregó parte del precio, se obligó a realizar unas actuaciones administrativas, y se dejó aplazado el resto del precio. En el contrato se establece la obligación de la compradora de realizar las actuaciones administrativas (relativas a urbanismo) y la obligación de la compradora de pagar el precio aplazado. Se establece igualmente una condición resolutoria en caso de falta de pago del precio en los términos que se señalan más abajo.
- ¿Modificación sobrevenida de las circunstancias? ¿precio justo?.- A la hora de abonar el resto del precio, la compradora manifestó, en resumen, que dada la situación mundial, existía una desproporción exorbitante del precio y que dadas las circunstancias económicas y el desplome de la economía, ofrecía como precio justo otra cantidad inferior a la pactada.
- Condición resolutoria con retención del precio recibido.- La entidad vendedora ejerció la condición resolutoria expresa que se había pactado en el contrato de compraventa, según la cual, en caso de falta de pago del precio aplazado la parte vendedora podría optar entre resolver el contrato sin devolución de las cantidades entregadas por el comprador o exigir el cumplimiento (con indemnización en este caso de daños y perjuicios que las partes fijaban en un 30% del precio pactado).
La entidad vendedora optó por la resolución del contrato manifestando que hacía suyas las cantidades recibidas ya a cuenta del precio.
La parte compradora demandó a la vendedora, y en la sentencia de la Audiencia Provincial se aplicó el principio de la "facultad moderadora de los Tribunales" en la cláusula penal, del 1154 del código civil.
La parte vendedora recurre al Tribunal Supremo, y en esta sentencia, el Alto Tribunal declara que no es posible aplicar la facultad moderadora de los Tribunales en una cláusula penal, si la cláusula penal se ha establecido precisamente para el caso del incumplimiento parcial. Sólo sería posible esa moderación de la pena, si la cláusla penal se hubiera previsto para el incumplimiento total, en cuyo caso habría que moderarla si se ha incumplido no totalmente sino parcialmente.
Y tal como se indica, si se establece un precio aplazado, y se conviene que si no se paga ese precio, el vendedor se queda con las cantidades recibidas, es , dice el TS, que se está pactando una cláusula penal para el incumplimiento parcial, porque se pacta para el caso de que no se pague parte del precio.
La reflexión a que esta sentencia lleva conduce a poner en duda la reiterada afirmación establecida en las resoluciones de la DGR en el supuesto de pacto expreso de condición resolutoria, afirmación consistente en que cuando se opta por la resolución del contrato, se dice por la DGR que deben consignarse todas las cantidades a cuenta porque los tribunales tienen facultades moderadoras.
Pues según esta sentencia, la cuestión no está tan clara como parece indicar la DGR. Al contrario, la cuestión según expresa la sentencia, es "indiscutible" (sic), no cabe la moderación, indica el Supremo.
Hay que decir no obstante que se trata de un contrato entre dos empresas inmobiliarias, lo que hace que el Supremo se desentienda de una aplicación más cercana a la protección del interés jurídico predominante, pues no hay una parte fuerte y una débil, como pudiera existir entre una empresa y un consumidor. Si se trata de un pacto entre empresas, según resulta de esta sentencia, no se admitiría la alteración o moderación de lo pactado.
Igualmente hay que resaltar que en este caso analizado se dejó aplazada una parte del precio y no se abonó ningún importe de la cantidad aplazada. Está sin resolver el supuesto en que se hubiera abonado una parte de esa cantidad aplazada, lo que daría lugar, si se admitiera la retención de todo lo recibido por el vendedor, a que aumentara la garantía a favor del vendedor en la medida en que el comprador fuera abonando parte del precio aplazado.
En cualquier caso, la cuestión estudiada por el Supremo, trasladada al mundo no contencioso, permitiría sostener que entre empresas sería posible pactar la condición resolutoria en una compraventa por falta de pago de precio aplazado y ejercitar en su caso la resolución por falta de pago del precio, con retención de las cantidades recibidas, sin obligación de consignar importe alguno.
Dice el TS: "El recurso se estima porque son aceptables los tres motivos del mismo. El incumplimiento por parte del comprador URBER es indiscutido: no realizó la actividad administrativa pactada y dejó de pagar el precio pactado y pendiente en los plazos previstos. Y para ambos supuestos estaba prevista la resolución, que de por sí cabía por aplicación del artículo 1124 y la cláusula penal que se interpreta literalmente pues no presenta duda, conforme al artículo 1281 y que contempla el artículo 1152, todos del Código civil .
El que se pretenda que la cláusula penal sea moderada no tiene sentido, ya que la moderación se contempla para el incumplimiento parcial de lo pactado, conforme al artículo 1154 y en el presente caso, la pena se prevé precisamente para el caso de que el comprador no cumpla unas conductas administrativas que no cumplió- y para el caso de que deje de pagar en los plazos y precisamente la pena se prevé para este caso: no cumplir los plazos de pago, es decir, se prevé para un incumplimiento parcial.
La jurisprudencia ha sido reiterada en este sentido. "La moderación prevista en el artículo 1154 del Código civil no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parciaL" dice la sentencia del 20 diciembre 2006 con cita de numerosas sentencias y doctrina reiterada por otras muchas. Lo cual se ha aplicado con frecuencia en el caso de cláusula penal moratoria, es decir, cuando la cláusula penal está prevista para el retraso en el cumplimiento de la obligación que es un caso de incumplimiento parcial, pero no es moderable si la cláusula penal se ha impuesto precisamente para este caso: así, sentencias del 7 noviembre 2006 , 15 octubre 2008 , 16 octubre 2008 , 19 febrero 2009 , 31 marzo 2010 , 12 julio 2011.
En definitiva, en un contrato de compraventa constan unas condiciones resolutoria obvias (actuación administrativa y pago de los plazos pactados de las partes) y tales condiciones resolutorias tienen pactado, no sólo la resolución,
sino una cláusula penal, consistente en la no devolución de las cantidades pagadas. En interpretación literal no admite duda (motivo de casación segundo), ni tampoco la admite su aplicación conforme al principio de autonomía de la voluntad (motivo tercero), que lleva consigo la validez de la cláusula penal cuando se impone para un incumplimiento parcial y se produce éste, precisamente tal incumplimiento parcial que no permite la moderación que el Código civil contempla para el incumplimiento parcial, pero no si la cláusula se ha previsto para el mismo".
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6856242&links=URBER
Actualización: otra sentencia del TS STS 1355/2014 Id Cendoj: 2807911001201410 de fecha 31 de marzo de 2014 sí permitió la moderación de la pena, considerando imperativa la moderación ex art 1154 cc en una compraventa que no era entre empresas
Actualización II.- Otra STS de 3 de marzo de 2016 admite la moderación de este tipo de cláusula penal en una compraventa en que la parte vendedora es una empresa inmobiliaria y el comprador es un particular, y se había abonado una gran parte del precio.
". El pago del precio objeto de la compraventa se pagó una parte (importante) y sólo el resto quedó impagado.
Ciertamente el pacto contractual -estipulación quinta- se refiere al impago del «precio aplazado» y la cláusula impone la pérdida «de las cantidades entregadas hasta entonces», pero objetivamente sigue siendo cierto que el pago del precio se hizo parcialmente; no hay un impago por entero.
Ese argumento ha sido básico para la moderación que ha realizado la sentencia recurrida, que hace referencia a la sentencia de 10 marzo 2009 , que dice:
«Esta Sala ha reiterado que el uso de la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 del Código Civil así como la decisión sobre la improcedencia de hacer uso de tal facultad, son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional cuando se basan en una valoración lógica y racional asentada en bases fácticas incontrovertibles ( sentencias de 25 junio 1964 , 6 marzo 1991 , 13 julio 1999 , 28 febrero 2001 , 8 noviembre 2002 , 17 junio 2004 , 12 y 20 diciembre 2006 , y 14 mayo 2008 , entre otras). Dicha revisión casacional procede, sin embargo, en los supuestos en que lo denunciado es que tal moderación se ha producido pese a no concurrir las condiciones legalmente exigidas para ello, esto es que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», pues si se trata de una obligación totalmente incumplida no cabe la moderación en cuanto la facultad concedida a los tribunales no tiene por finalidad corregir la gravedad de la pena convencionalmente establecida, como destaca la sentencia de 20 diciembre 2006 al señalar cómo la doctrina ha afirmado que «la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis».
La estipulación que establece la cláusula penal es una verdadera «cláusula de comiso», que, aunque no se haya declarado abusiva, es un claro exceso en el sentido de que cuanto más haya pagado el deudor (comprador en el presente caso) en el momento en que deja de pagar un plazo, pierde las cantidades que haya entregado. "
viernes, 18 de octubre de 2013
Suspensión del acuerdo de nombramiento de administrador en una sociedad ¿continúan los administradores anteriores?
Respuesta inmediata a la pregunta: la DGR, en una resolución de 28 de agosto de 2013, y con unos argumentos que, como indicamos a continuación, mezclan dos conceptos diferentes que nada tienen que ver entre sí, resuelve que si el acuerdo de cese de antiguos administradores y nombramiento de nuevos se suspende judicialmente, los antiguos administradores no continúan en su cargo.
- Se plantea el siguiente supuesto (además de otros que también se analizan y en los que no vamos a entrar):
- Una sociedad limitada convoca una Junta General estableciendo como punto del orden del día el cese o separación de los administradores y nombramiento de nuevos administradores.
- Se celebra la Junta, se cesan los antiguos administradores, y se nombra a los nuevos.
- Algunos socios impugnan judicialmente el acuerdo, y obtienen una medida cautelar por la cual se hace constar en el Registro Mercantil la suspensión del acuerdo de separación y nombramiento de nuevos administradores.
- Los antiguos administradores consideran que al estar suspendido cautelarmente el acuerdo indicado, está igualmente suspendido el cese de ellos como administradores, y por tanto, si no están cesados, es que ejercen como administradores. Convocan como administradores una Junta General, y adoptan unos nuevos acuerdos.
- La Dirección General de los Registros establece en la resolución de 28 de agosto de 2013 que si el acuerdo de separación de antiguos administradores y nombramiento de nuevos administradores está suspendido, que no es que continúen los administradores antiguos.... ¡sino que la sociedad está acéfala!.
Aquí según las reglas de la lógica hay un salto que no se entiende, y me explico:
- Si el acuerdo de cese está suspendido, es que el cese no produce efectos.
- Y si el cese no produce efectos, es que los antiguos administradores siguen en su cargo.
Eso significa "suspensión" del acuerdo: los efectos del acuerdo quedan pendientes y sin eficacia hasta que se dicte sentencia.
Por el contrario, si siguiéramos la tesis de esta resolución y consideráramos que los antiguos administradores están cesados, es que el acuerdo de cese no ha quedado suspendido, sino que ha producido sus efectos.
A menos que se admitiera que por el hecho de cesar a los administradores el acuerdo produce efectos inmediatos, y entonces aunque que el juez suspenda los efectos del acuerdo, no se puede retrotraer al momento del acuerdo, porque en ese espacio de tiempo el efecto ya se ha producido.
Si eso fuera así, entonces jamás se podría suspender el acuerdo de cese de administradores, porque primero tiene que ser adoptado y después tiene que ser impugnado.
Igualmente hay que resaltar que se aplique por "analogía" normas tan dispares como
"lo previsto en casos similares para la intervención de entidades de crédito y de seguros (sobre las medidas de intervención y de sustitución en las entidades de crédito vid. artículos 31 y siguientes Ley 26/1988, de 29 de julio; sobre la intervención de las entidades aseguradores vid. los artículos 26 y siguientes del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, en ambos casos, los artículos 326 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil); la intervención de la liquidación de sociedades anónimas (artículos 373, 381 y 382 de la Ley de Sociedades de Capital) o el mismo concurso de acreedores (cfr. artículos 40 y demás concordant de la Ley Concursal) "añadiendo que " hay que distinguir entre la mera intervención (ciertas facultades quedan sujetas en su ejercicio a un régimen de fiscalización) y la suspensión del ejercicio (supresión de las facultades de administración y de disposición)"
Destacamos que ese centro directivo mezcla dos conceptos totalmente diferentes y confunde la "suspensión de un acuerdo de cese y nombramiento" con otras cosas que nada tiene que ver como es la "intervención judicial de la sociedad" y la "suspensión del ejercicio del cargo de administrador".
No tiene nada que ver el primer concepto con los segundos, porque en el primero se entra a juzgar la validez del acuerdo que se adopta y por eso se suspenden sus efectos, y en los segundos se entra a juzgar la situación económica de la sociedad y la actuación del administrador (o liquidador) ya nombrado, y por eso se interviene la sociedad o se suspende el ejercicio de las facultades del administrador.
Resulta sorprendente que en teoría una institución que debería ser pionera en el conocimiento del derecho societario cometa un error tan grueso.
Igualmente llama la atención que esa institución aplique por "analogía" leyes tan especiales como son las relativas a la intervención de bancos, el concurso, o el supuesto también muy especial de la disolución (es decir fase terminal) de una sociedad.
Todo para llegar a decir que la sociedad está acéfala, cuando una de las mayores preocupaciones del legislador societario en las nuevas reformas ha sido precisamente evitar las situaciones de "acefalia", de ausencia de representación orgánica de la sociedad.
La dirección general de los registros, en la actualidad está ocupada por becarios que redactan resoluciones que confunden conceptos tan elementales como "suspensión de un acuerdo" y "suspensión del ejercicio del cargo".
El centro directivo no quiere entrar en problemas, y como ve mucho lío, parece que concluye en la siguiente idea: "Si vds ya han acudido al Juez para suspender el acuerdo, vuelvan a acudir a él, y en el mismo procedimiento pidan también medidas cautelares para que decida sobre quién debe ser administrador" "Porque el administrador puede nombrarlo el propio juez según resulta del artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" "O pónganse todos de acuerdo en celebrar Junta Universal". Sin aplicar ni una sola norma de derecho positivo. Todo por analogía con normas especiales. Lo cual llevaría a la aplicación discrecional, según apetezca al aplicador, de cualquier norma, y exigiría dotes de adivino.
Finalmente cabe preguntarse si los que han solicitado la suspensión del acuerdo, que probablemente hayan sido los propios administradores cesados, hubieren adivinado que se iba a aplicar por analogía las normas sobre la intervención de los bancos, del concurso o de liquidación de las sociedades, que nada tienen que ver con el caso, hubieran solicitado junto con la suspensión del acuerdo, más medidas cautelares. Pero como esa aplicación es impensable e inconcebible, no pidieron nada. Por lo menos esto es un aviso de navegantes. Esperemos que se recupere el juicio.
- Se plantea el siguiente supuesto (además de otros que también se analizan y en los que no vamos a entrar):
- Una sociedad limitada convoca una Junta General estableciendo como punto del orden del día el cese o separación de los administradores y nombramiento de nuevos administradores.
- Se celebra la Junta, se cesan los antiguos administradores, y se nombra a los nuevos.
- Algunos socios impugnan judicialmente el acuerdo, y obtienen una medida cautelar por la cual se hace constar en el Registro Mercantil la suspensión del acuerdo de separación y nombramiento de nuevos administradores.
- Los antiguos administradores consideran que al estar suspendido cautelarmente el acuerdo indicado, está igualmente suspendido el cese de ellos como administradores, y por tanto, si no están cesados, es que ejercen como administradores. Convocan como administradores una Junta General, y adoptan unos nuevos acuerdos.
- La Dirección General de los Registros establece en la resolución de 28 de agosto de 2013 que si el acuerdo de separación de antiguos administradores y nombramiento de nuevos administradores está suspendido, que no es que continúen los administradores antiguos.... ¡sino que la sociedad está acéfala!.
Aquí según las reglas de la lógica hay un salto que no se entiende, y me explico:
- Si el acuerdo de cese está suspendido, es que el cese no produce efectos.
- Y si el cese no produce efectos, es que los antiguos administradores siguen en su cargo.
Eso significa "suspensión" del acuerdo: los efectos del acuerdo quedan pendientes y sin eficacia hasta que se dicte sentencia.
Por el contrario, si siguiéramos la tesis de esta resolución y consideráramos que los antiguos administradores están cesados, es que el acuerdo de cese no ha quedado suspendido, sino que ha producido sus efectos.
A menos que se admitiera que por el hecho de cesar a los administradores el acuerdo produce efectos inmediatos, y entonces aunque que el juez suspenda los efectos del acuerdo, no se puede retrotraer al momento del acuerdo, porque en ese espacio de tiempo el efecto ya se ha producido.
Si eso fuera así, entonces jamás se podría suspender el acuerdo de cese de administradores, porque primero tiene que ser adoptado y después tiene que ser impugnado.
Igualmente hay que resaltar que se aplique por "analogía" normas tan dispares como
"lo previsto en casos similares para la intervención de entidades de crédito y de seguros (sobre las medidas de intervención y de sustitución en las entidades de crédito vid. artículos 31 y siguientes Ley 26/1988, de 29 de julio; sobre la intervención de las entidades aseguradores vid. los artículos 26 y siguientes del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, en ambos casos, los artículos 326 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil); la intervención de la liquidación de sociedades anónimas (artículos 373, 381 y 382 de la Ley de Sociedades de Capital) o el mismo concurso de acreedores (cfr. artículos 40 y demás concordant de la Ley Concursal) "añadiendo que " hay que distinguir entre la mera intervención (ciertas facultades quedan sujetas en su ejercicio a un régimen de fiscalización) y la suspensión del ejercicio (supresión de las facultades de administración y de disposición)"
Destacamos que ese centro directivo mezcla dos conceptos totalmente diferentes y confunde la "suspensión de un acuerdo de cese y nombramiento" con otras cosas que nada tiene que ver como es la "intervención judicial de la sociedad" y la "suspensión del ejercicio del cargo de administrador".
No tiene nada que ver el primer concepto con los segundos, porque en el primero se entra a juzgar la validez del acuerdo que se adopta y por eso se suspenden sus efectos, y en los segundos se entra a juzgar la situación económica de la sociedad y la actuación del administrador (o liquidador) ya nombrado, y por eso se interviene la sociedad o se suspende el ejercicio de las facultades del administrador.
Resulta sorprendente que en teoría una institución que debería ser pionera en el conocimiento del derecho societario cometa un error tan grueso.
Igualmente llama la atención que esa institución aplique por "analogía" leyes tan especiales como son las relativas a la intervención de bancos, el concurso, o el supuesto también muy especial de la disolución (es decir fase terminal) de una sociedad.
Todo para llegar a decir que la sociedad está acéfala, cuando una de las mayores preocupaciones del legislador societario en las nuevas reformas ha sido precisamente evitar las situaciones de "acefalia", de ausencia de representación orgánica de la sociedad.
La dirección general de los registros, en la actualidad está ocupada por becarios que redactan resoluciones que confunden conceptos tan elementales como "suspensión de un acuerdo" y "suspensión del ejercicio del cargo".
El centro directivo no quiere entrar en problemas, y como ve mucho lío, parece que concluye en la siguiente idea: "Si vds ya han acudido al Juez para suspender el acuerdo, vuelvan a acudir a él, y en el mismo procedimiento pidan también medidas cautelares para que decida sobre quién debe ser administrador" "Porque el administrador puede nombrarlo el propio juez según resulta del artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" "O pónganse todos de acuerdo en celebrar Junta Universal". Sin aplicar ni una sola norma de derecho positivo. Todo por analogía con normas especiales. Lo cual llevaría a la aplicación discrecional, según apetezca al aplicador, de cualquier norma, y exigiría dotes de adivino.
Finalmente cabe preguntarse si los que han solicitado la suspensión del acuerdo, que probablemente hayan sido los propios administradores cesados, hubieren adivinado que se iba a aplicar por analogía las normas sobre la intervención de los bancos, del concurso o de liquidación de las sociedades, que nada tienen que ver con el caso, hubieran solicitado junto con la suspensión del acuerdo, más medidas cautelares. Pero como esa aplicación es impensable e inconcebible, no pidieron nada. Por lo menos esto es un aviso de navegantes. Esperemos que se recupere el juicio.
jueves, 17 de octubre de 2013
Derecho de informacion de los socios en la convocatoria de una SL
En la reforma de la legislación societaria, como indica el profesor Alfaro, el derecho de información de los socios ha adquirido una relevancia especial, y deja de ser un derecho instrumental del ejercicio del derecho de voto ... para convertirse en un derecho autónomo...
Para preservar ese derecho e "informar del derecho de información de los socios" (perdón por el juego de palabras), la legislación de sociedades establece en algunos casos la obligación de incluir en los anuncios de convocatoria de la Junta General una referencia a ese derecho de información. En particular, se establece en la aprobación de las cuentas anuales (art 272 LSC) y en la modificación de estatutos (art 287 LSC).
Si no se incluye en la convocatoria la referencia a ese derecho de información, alguna jurisprudencia ha considerado que existe un defecto en la convocatoria, aunque ha de indicarse que hay jurisprudencia en sentido contrario, pues es necesario examinar las circunstancias del caso: por ejemplo, si únicamente existen dos socios, y el disidente conoce perfectamente la situación de la sociedad y se encuentra completamente informado de la situación económica, o del sentido y contenido de las reformas propuestas, no podrá ampararse en un defecto meramente formal de convocatoria para impugnar el acuerdo, si sustancialmente su derecho de información está satisfecho. Se trataría en mi opinión de un supuesto de abuso de derecho en los requisitos formales.
No obstante, y como medida preventiva que elimine cualquier atisbo o intención de atacar la convocatoria por ese defecto formal, presento una cláusula absolutamente general en todas las convocatorias de sociedades limitadas, que recoja los supuestos previstos legalmente.
Así podría añadirse al final de cada convocatoria:
- "Derecho de información: el socio convocado tiene el derecho de información que le reconoce la Ley; se encuentra a disposición del socio en el domicilio social la documentación objeto de aprobación y la que señala la legislación aplicable, y si se trata de cuentas anuales, el socio tiene derecho a recibir de forma inmediata y gratuita los documentos objeto de aprobación y el informe de gestión, y en su caso, el de los auditores de cuentas;
- Si se trata de modificación de estatutos, tiene derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos"
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