En el caso concreto, una sociedad vende a otra unos terrenos. La compradora entregó parte del precio, se obligó a realizar unas actuaciones administrativas, y se dejó aplazado el resto del precio. En el contrato se establece la obligación de la compradora de realizar las actuaciones administrativas (relativas a urbanismo) y la obligación de la compradora de pagar el precio aplazado. Se establece igualmente una condición resolutoria en caso de falta de pago del precio en los términos que se señalan más abajo.
- ¿Modificación sobrevenida de las circunstancias? ¿precio justo?.- A la hora de abonar el resto del precio, la compradora manifestó, en resumen, que dada la situación mundial, existía una desproporción exorbitante del precio y que dadas las circunstancias económicas y el desplome de la economía, ofrecía como precio justo otra cantidad inferior a la pactada.
- Condición resolutoria con retención del precio recibido.- La entidad vendedora ejerció la condición resolutoria expresa que se había pactado en el contrato de compraventa, según la cual, en caso de falta de pago del precio aplazado la parte vendedora podría optar entre resolver el contrato sin devolución de las cantidades entregadas por el comprador o exigir el cumplimiento (con indemnización en este caso de daños y perjuicios que las partes fijaban en un 30% del precio pactado).
La entidad vendedora optó por la resolución del contrato manifestando que hacía suyas las cantidades recibidas ya a cuenta del precio.
La parte compradora demandó a la vendedora, y en la sentencia de la Audiencia Provincial se aplicó el principio de la "facultad moderadora de los Tribunales" en la cláusula penal, del 1154 del código civil.
La parte vendedora recurre al Tribunal Supremo, y en esta sentencia, el Alto Tribunal declara que no es posible aplicar la facultad moderadora de los Tribunales en una cláusula penal, si la cláusula penal se ha establecido precisamente para el caso del incumplimiento parcial. Sólo sería posible esa moderación de la pena, si la cláusla penal se hubiera previsto para el incumplimiento total, en cuyo caso habría que moderarla si se ha incumplido no totalmente sino parcialmente.
Y tal como se indica, si se establece un precio aplazado, y se conviene que si no se paga ese precio, el vendedor se queda con las cantidades recibidas, es , dice el TS, que se está pactando una cláusula penal para el incumplimiento parcial, porque se pacta para el caso de que no se pague parte del precio.
La reflexión a que esta sentencia lleva conduce a poner en duda la reiterada afirmación establecida en las resoluciones de la DGR en el supuesto de pacto expreso de condición resolutoria, afirmación consistente en que cuando se opta por la resolución del contrato, se dice por la DGR que deben consignarse todas las cantidades a cuenta porque los tribunales tienen facultades moderadoras.
Pues según esta sentencia, la cuestión no está tan clara como parece indicar la DGR. Al contrario, la cuestión según expresa la sentencia, es "indiscutible" (sic), no cabe la moderación, indica el Supremo.
Hay que decir no obstante que se trata de un contrato entre dos empresas inmobiliarias, lo que hace que el Supremo se desentienda de una aplicación más cercana a la protección del interés jurídico predominante, pues no hay una parte fuerte y una débil, como pudiera existir entre una empresa y un consumidor. Si se trata de un pacto entre empresas, según resulta de esta sentencia, no se admitiría la alteración o moderación de lo pactado.
Igualmente hay que resaltar que en este caso analizado se dejó aplazada una parte del precio y no se abonó ningún importe de la cantidad aplazada. Está sin resolver el supuesto en que se hubiera abonado una parte de esa cantidad aplazada, lo que daría lugar, si se admitiera la retención de todo lo recibido por el vendedor, a que aumentara la garantía a favor del vendedor en la medida en que el comprador fuera abonando parte del precio aplazado.
En cualquier caso, la cuestión estudiada por el Supremo, trasladada al mundo no contencioso, permitiría sostener que entre empresas sería posible pactar la condición resolutoria en una compraventa por falta de pago de precio aplazado y ejercitar en su caso la resolución por falta de pago del precio, con retención de las cantidades recibidas, sin obligación de consignar importe alguno.
Dice el TS: "El recurso se estima porque son aceptables los tres motivos del mismo. El incumplimiento por parte del comprador URBER es indiscutido: no realizó la actividad administrativa pactada y dejó de pagar el precio pactado y pendiente en los plazos previstos. Y para ambos supuestos estaba prevista la resolución, que de por sí cabía por aplicación del artículo 1124 y la cláusula penal que se interpreta literalmente pues no presenta duda, conforme al artículo 1281 y que contempla el artículo 1152, todos del Código civil .
El que se pretenda que la cláusula penal sea moderada no tiene sentido, ya que la moderación se contempla para el incumplimiento parcial de lo pactado, conforme al artículo 1154 y en el presente caso, la pena se prevé precisamente para el caso de que el comprador no cumpla unas conductas administrativas que no cumplió- y para el caso de que deje de pagar en los plazos y precisamente la pena se prevé para este caso: no cumplir los plazos de pago, es decir, se prevé para un incumplimiento parcial.
La jurisprudencia ha sido reiterada en este sentido. "La moderación prevista en el artículo 1154 del Código civil no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parciaL" dice la sentencia del 20 diciembre 2006 con cita de numerosas sentencias y doctrina reiterada por otras muchas. Lo cual se ha aplicado con frecuencia en el caso de cláusula penal moratoria, es decir, cuando la cláusula penal está prevista para el retraso en el cumplimiento de la obligación que es un caso de incumplimiento parcial, pero no es moderable si la cláusula penal se ha impuesto precisamente para este caso: así, sentencias del 7 noviembre 2006 , 15 octubre 2008 , 16 octubre 2008 , 19 febrero 2009 , 31 marzo 2010 , 12 julio 2011.
En definitiva, en un contrato de compraventa constan unas condiciones resolutoria obvias (actuación administrativa y pago de los plazos pactados de las partes) y tales condiciones resolutorias tienen pactado, no sólo la resolución,
sino una cláusula penal, consistente en la no devolución de las cantidades pagadas. En interpretación literal no admite duda (motivo de casación segundo), ni tampoco la admite su aplicación conforme al principio de autonomía de la voluntad (motivo tercero), que lleva consigo la validez de la cláusula penal cuando se impone para un incumplimiento parcial y se produce éste, precisamente tal incumplimiento parcial que no permite la moderación que el Código civil contempla para el incumplimiento parcial, pero no si la cláusula se ha previsto para el mismo".
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6856242&links=URBER
Actualización: otra sentencia del TS STS 1355/2014 Id Cendoj: 2807911001201410 de fecha 31 de marzo de 2014 sí permitió la moderación de la pena, considerando imperativa la moderación ex art 1154 cc en una compraventa que no era entre empresas
Actualización II.- Otra STS de 3 de marzo de 2016 admite la moderación de este tipo de cláusula penal en una compraventa en que la parte vendedora es una empresa inmobiliaria y el comprador es un particular, y se había abonado una gran parte del precio.
". El pago del precio objeto de la compraventa se pagó una parte (importante) y sólo el resto quedó impagado.
Ciertamente el pacto contractual -estipulación quinta- se refiere al impago del «precio aplazado» y la cláusula impone la pérdida «de las cantidades entregadas hasta entonces», pero objetivamente sigue siendo cierto que el pago del precio se hizo parcialmente; no hay un impago por entero.
Ese argumento ha sido básico para la moderación que ha realizado la sentencia recurrida, que hace referencia a la sentencia de 10 marzo 2009 , que dice:
«Esta Sala ha reiterado que el uso de la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 del Código Civil así como la decisión sobre la improcedencia de hacer uso de tal facultad, son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional cuando se basan en una valoración lógica y racional asentada en bases fácticas incontrovertibles ( sentencias de 25 junio 1964 , 6 marzo 1991 , 13 julio 1999 , 28 febrero 2001 , 8 noviembre 2002 , 17 junio 2004 , 12 y 20 diciembre 2006 , y 14 mayo 2008 , entre otras). Dicha revisión casacional procede, sin embargo, en los supuestos en que lo denunciado es que tal moderación se ha producido pese a no concurrir las condiciones legalmente exigidas para ello, esto es que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», pues si se trata de una obligación totalmente incumplida no cabe la moderación en cuanto la facultad concedida a los tribunales no tiene por finalidad corregir la gravedad de la pena convencionalmente establecida, como destaca la sentencia de 20 diciembre 2006 al señalar cómo la doctrina ha afirmado que «la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis».
La estipulación que establece la cláusula penal es una verdadera «cláusula de comiso», que, aunque no se haya declarado abusiva, es un claro exceso en el sentido de que cuanto más haya pagado el deudor (comprador en el presente caso) en el momento en que deja de pagar un plazo, pierde las cantidades que haya entregado. "
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