Un importante sector de la doctrina jurídica sostiene que el discurso o pensamiento jurídico ostenta una naturaleza especial que no debe ajustarse exactamente a la manera de discurrir propia de la lógica formal o lógica matemática, ni tampoco de la lógica Aristotélica.
Las relaciones jurídicas en muchos casos reclaman otras soluciones que se encuentren situadas dentro de los parámetros de seguridad jurídica y de previsibilidad, pero sin que sean íntegramente sometidas a una lógica que no ha sido diseñada para las mismas.
Se trata de una forma de pensamiento científico, aplicable a una ciencia tan pegada a la realidad como es el Derecho. Ya en el siglo XIX existía esa diferente visión del pensamiento jurídico, plasmada en las doctrinas de la "jurisprudencia de conceptos" de Savigny, que, como su nombre indica, sostenía, dicho de una manera simplificada, que el problema en derecho se definía aplicando metodológicamente los conceptos elaborados legalmente, y por otro lado la "jurisprudencia de intereses" de Ihering, que defendía que lo que primaba era salvaguardar el interés jurídicamente protegido, o el interés predominante.
Un paso más dentro de esta última línea es la aplicación de lo que se denomina "criterios de razonabilidad" o resolución del supuesto atendiendo a "criterios de razonabilidad", tal como está resultando de algunas sentencias...
ahora bien, sin excesos, siempre con el límite de la Ley, de manera que no se modifique por la vía de aplicación del derecho la finalidad de la norma, ni que tenga lugar el denominado hace 30 años "uso alternativo del derecho".
El "criterio de razonabilidad" permite modular los supuestos en que no son suficientes las técnicas matemáticas ni una solución radical. Criterios de razonabilidad que ligan igualmente con la teoría de Recasens, la "lógica de lo razonable" y permiten ajustar el derecho al caso concreto.
martes, 17 de diciembre de 2013
jueves, 12 de diciembre de 2013
Deudores solidarios: ¿bastaría con demandar a uno solo?
La respuesta a la pregunta que contiene el título de esta entrada parece fácil: el artículo 1144 del código civil señala que "El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente", y también puede invocarse el artículo 1141, que establece que "Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos éstos".
La solidaridad de deudores, si existe en una obligación, implica, según resulta del art 1137, que si la demanda se interporne a uno solo de los deudores, éste debe cumplir íntegramente la obligación, sin perjuicio de que en la relación interna entre los demás deudores solidarios, pueda reclamar a los demás y entre ellos, la parte que a cada uno le corresponderá, conforme el art 1145.
Pero en este punto siempre ha existido algún aspecto que no acaba de encajar con el principio de no indefensión del art 24 de la Constitución Española. Y es que si una sentencia condena sólo a uno de los deudores solidarios, no se le ha dado la oportunidad a los demás de defenderse de su obligación de pago, ni de invocar algunas de las excepciones al cumplimiento, o la existencia del pago ya realizado, o cualquier otra circunstancia que exige que aquel que ha sido condenado debe ser antes y previamente no sólo escuchado, sino también, que a él, se le hayan dado o proporcionado las oportunidades de defensa de su derecho.
Esta cuestión, en opinión de quien esto redacta, no ha sido resuelta completamente por la jurisprudencia, ni está completamente prevista en una ley ordinaria, aunque sí lo estaría por aplicación directa del art 24 de la Constitución Española.
No obstante, existe una vía por la cual el otro deudor solidario no demandado (llamémosle B) puede ser llevado a juicio a instancias del deudor demandado (llamémosle A)
Está recogida en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece:
"Cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas:... 1.ª El demandado solicitará del Tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del juicio. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda o, cuando se trate de juicio verbal, al menos cinco días antes de la vista... ".
Entendemos que la Ley ha de permitir que el demandado (A) llame al tercero (B), ya que éste puede aportar datos sobre la subsistencia o no de la obligación: por ejemplo, puede que B hubiera pagado al acreedor y no se supiera, o la deuda hubiere sido condonada o compensada (art 1143) o hubiere concurrido cualquier circunstancia que alterara de alguna manera la obligación, y por tanto, que afectara al demandado o al propio tercero.
Al parecer, según el tenor literal del artículo, el demandado puede solicitar que simplemente se notifique al tercero, o que se le demande en su lugar, remitiéndose en este caso al artículo 18 de la LEC. Y cuidado, porque si se absuelve al tercero, las costas podrían imponerse al demandado, según dice el artículo.
En mi opinión el artículo no es del todo claro, adolece de una falta de desarrollo en la que por razones de espacio y profundidad de estudio no podemos entrar. Únicamente dejamos la advertencia prevista en el propio artículo, relativa a las costas.
Esta situación procesal del "tercero llamado al proceso" está igualmente contemplada en la disposición adicional 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación, para resolver los supuestos de solidaridad entre los diversos agentes de la edificación.
Pero: en este punto existen dos recientes sentencias del Tribunal Supremo que tienen diferentes respuestas:
- La Sentencia CENDOJ 5030/2013, de 24 de octubre, en la que se resuelve que el tercero llamado (deudor B) no fue demandado, por lo que aunque resulte deudor, no puede ser condenado "en esa sentencia" a pagar al acreedor, sin perjuicio de que el deudor demandado (A) pueda, en otro procedimiento aparte, reclamar contra él. Asi dice:
"Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente"
El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en laparte dispositiva de la sentencia"
- La Sentencia CENDOJ 5483/2013 de 25 de noviembre de 2013, que aplica el art 14.2-5º (si bien en un supuesto que tuvo lugar antes de su reforma, aunque considera que el principio es el mismo), y en la que considera que si el tercero llamado al proceso es absuelto, las costas deben ser abonadas por el demandado. Así indica que
"En tal caso hay que considerar que la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar -ni siquiera antes de la reforma del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009- que hubieran de soportar estos sus propias costas; cuyo pago efectivamente no podíaimponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos, siquiera sea por aplicación delprincipio general de responsabilidad recogido en el artículo 1902 del Código Civil , como ahora ha contemplado expresamente el legislador en la citada regla 5ª del ap.2 del artículo 14"
Existe, como indico, en mi opinión, una contradicción en el artículo y en las sentencias. El tercero llamado, según por ahora el criterio judicial, no puede ser condenado al pago, con lo cual, si es responsable, no tiene la obligación de pagar en ese juicio; pero por otro lado, si no es responsable, los gastos de su defensa los debe abonar el demandado, a tenor de esta última sentencia referida.
Nota: tratándose de procedimientos de ejecución hipotecaria, la direccion de los registros sigue su propia doctrina y exige demandar a todos los deudores, al deudor hipotecante y al tercer poseedor.
La solidaridad de deudores, si existe en una obligación, implica, según resulta del art 1137, que si la demanda se interporne a uno solo de los deudores, éste debe cumplir íntegramente la obligación, sin perjuicio de que en la relación interna entre los demás deudores solidarios, pueda reclamar a los demás y entre ellos, la parte que a cada uno le corresponderá, conforme el art 1145.
Pero en este punto siempre ha existido algún aspecto que no acaba de encajar con el principio de no indefensión del art 24 de la Constitución Española. Y es que si una sentencia condena sólo a uno de los deudores solidarios, no se le ha dado la oportunidad a los demás de defenderse de su obligación de pago, ni de invocar algunas de las excepciones al cumplimiento, o la existencia del pago ya realizado, o cualquier otra circunstancia que exige que aquel que ha sido condenado debe ser antes y previamente no sólo escuchado, sino también, que a él, se le hayan dado o proporcionado las oportunidades de defensa de su derecho.
Esta cuestión, en opinión de quien esto redacta, no ha sido resuelta completamente por la jurisprudencia, ni está completamente prevista en una ley ordinaria, aunque sí lo estaría por aplicación directa del art 24 de la Constitución Española.
No obstante, existe una vía por la cual el otro deudor solidario no demandado (llamémosle B) puede ser llevado a juicio a instancias del deudor demandado (llamémosle A)
Está recogida en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece:
"Cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas:... 1.ª El demandado solicitará del Tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del juicio. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda o, cuando se trate de juicio verbal, al menos cinco días antes de la vista... ".
Entendemos que la Ley ha de permitir que el demandado (A) llame al tercero (B), ya que éste puede aportar datos sobre la subsistencia o no de la obligación: por ejemplo, puede que B hubiera pagado al acreedor y no se supiera, o la deuda hubiere sido condonada o compensada (art 1143) o hubiere concurrido cualquier circunstancia que alterara de alguna manera la obligación, y por tanto, que afectara al demandado o al propio tercero.
Al parecer, según el tenor literal del artículo, el demandado puede solicitar que simplemente se notifique al tercero, o que se le demande en su lugar, remitiéndose en este caso al artículo 18 de la LEC. Y cuidado, porque si se absuelve al tercero, las costas podrían imponerse al demandado, según dice el artículo.
En mi opinión el artículo no es del todo claro, adolece de una falta de desarrollo en la que por razones de espacio y profundidad de estudio no podemos entrar. Únicamente dejamos la advertencia prevista en el propio artículo, relativa a las costas.
Esta situación procesal del "tercero llamado al proceso" está igualmente contemplada en la disposición adicional 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación, para resolver los supuestos de solidaridad entre los diversos agentes de la edificación.
Pero: en este punto existen dos recientes sentencias del Tribunal Supremo que tienen diferentes respuestas:
- La Sentencia CENDOJ 5030/2013, de 24 de octubre, en la que se resuelve que el tercero llamado (deudor B) no fue demandado, por lo que aunque resulte deudor, no puede ser condenado "en esa sentencia" a pagar al acreedor, sin perjuicio de que el deudor demandado (A) pueda, en otro procedimiento aparte, reclamar contra él. Asi dice:
"Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente"
El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en laparte dispositiva de la sentencia"
- La Sentencia CENDOJ 5483/2013 de 25 de noviembre de 2013, que aplica el art 14.2-5º (si bien en un supuesto que tuvo lugar antes de su reforma, aunque considera que el principio es el mismo), y en la que considera que si el tercero llamado al proceso es absuelto, las costas deben ser abonadas por el demandado. Así indica que
"En tal caso hay que considerar que la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar -ni siquiera antes de la reforma del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009- que hubieran de soportar estos sus propias costas; cuyo pago efectivamente no podíaimponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos, siquiera sea por aplicación delprincipio general de responsabilidad recogido en el artículo 1902 del Código Civil , como ahora ha contemplado expresamente el legislador en la citada regla 5ª del ap.2 del artículo 14"
Existe, como indico, en mi opinión, una contradicción en el artículo y en las sentencias. El tercero llamado, según por ahora el criterio judicial, no puede ser condenado al pago, con lo cual, si es responsable, no tiene la obligación de pagar en ese juicio; pero por otro lado, si no es responsable, los gastos de su defensa los debe abonar el demandado, a tenor de esta última sentencia referida.
Nota: tratándose de procedimientos de ejecución hipotecaria, la direccion de los registros sigue su propia doctrina y exige demandar a todos los deudores, al deudor hipotecante y al tercer poseedor.
viernes, 29 de noviembre de 2013
Ineficacia, nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución, revocación, eficacia claudicante, extinción
La doctrina civilista y la jurisprudencia se ha preocupado de diferenciar, en materia de ineficacia de los contratos, muy diversas categorías, con la finalidad de dejar claro en cada una de ellas sus propios efectos jurídicos, tanto para examinar la subsistencia (o no) del contrato como cualesquiera otros efectos que se produzcan (o que no se produzcan). En este breve comentario no es posible hacer un resumen de la complejidad de todas las categorías, si bien, como principio que puede acercar a las mismas, podría decirse que se habla de ineficacia de los contratos en términos generales cuando los contratos no producen los efectos que pretendían producir; se habla de nulidad de un contrato cuando le faltan elementos esenciales (por ejemplo no existe consentimiento o no existe objeto) o cuando es contrario una la ley imperativa que no prevea otros efectos(art. 6.3 del código civil); se habla de anulabilidad cuando el contrato reúne los elementos esenciales pero adolece de algún vicio en dichos elementos (por ejemplo, dolo como vicio del consentimiento); se habla de rescisión cuando por el contrato se ha sufrido por una de las partes una lesión reconocida por la Ley; se habla de resolución cuando el contrato reúne todos los elementos y es válido pero posteriormente se cumple una condición (sea implícita, pactada o legal) que lo deja sin efecto; y así podría hacerse alusión a todas las categorías elaboradas doctrinal o jurisprudencialmente.
Las señaladas categorías están expuestas en los manuales de Derecho y son más o menos conocidas por los juristas. Sorprende que, no obstante lo indicado, el legislador actual utilice las denominaciones señaladas sin precisión, y, además, en alguno de los supuestos, emplee la palabra "nulidad" con otros efectos distintos a los que de siempre se ha reconocido.
Así, en la Ley de Sociedades de Capital del año 2010 (hace tres años), se incluye el siguiente artículo:
Art 135: "La adquisición originaria por la sociedad de responsabilidad limitada de participaciones propias o de participaciones o acciones de la sociedad dominante, será nula de pleno derecho.
Una reciente resolución ha venido a decir que la palabra "nulidad" no puede interpretarse en el sentido civilista que se le atribuye. (Podríamos preguntarnos qué otro sentido puede tener la palabra "nulidad de pleno derecho").
La reflexión que se hace en esta página es la que sigue: si el legislador utiliza los términos "nulidad" o más aún "nulidad de pleno derecho" en circunstancias en que según la doctrina no son en un sentido propio encajables en tal categoría, si así lo hace el legislador, no deberíamos extrañarnos de que en la redacción de los contratos, y en particular, en la redacción de las cláusulas relativas a los efectos de los contratos, se utilizara (como se utiliza en la práctica), gráficamente, la palabra "nulidad".
Si se pacta cualquier acuerdo, y se sujeta a unas determinadas condiciones, el experto jurista podría indicar que si no se cumplen las condiciones el contrato se resuelve. El no experto jurista indicaría que si no se cumplen las condiciones el contrato es nulo o se anula. Es mucho más gráfica la palabra "nulo" que la palabra "resuelve" para quien lea el contrato, que no sea licenciado en derecho. Una persona ajena al mundo jurídico entiende mejor el término "nulo" que el término "resuelto" (al revés, si esa persona leyera la palabra "resuelto" podría creer que se trata de un contrato "solucionado").
Así que pese a que tales categorías se encuentran configuradas en la ciencia jurídica, si el legislador, después de más de cien años, no las sigue, y menos aún las define o las precisa, ha de concluirse que se está exigiendo a los juristas redactores de los contratos mayores requisitos que los que reúne el propio legislador. Y por tanto, los juristas no deberían verse obligados a seguir una terminología, un empleo de conceptos que el legislador no sigue, pese a haber transcurrido más de un siglo desde que comenzó a configurarse.
Las señaladas categorías están expuestas en los manuales de Derecho y son más o menos conocidas por los juristas. Sorprende que, no obstante lo indicado, el legislador actual utilice las denominaciones señaladas sin precisión, y, además, en alguno de los supuestos, emplee la palabra "nulidad" con otros efectos distintos a los que de siempre se ha reconocido.
Así, en la Ley de Sociedades de Capital del año 2010 (hace tres años), se incluye el siguiente artículo:
Art 135: "La adquisición originaria por la sociedad de responsabilidad limitada de participaciones propias o de participaciones o acciones de la sociedad dominante, será nula de pleno derecho.
Una reciente resolución ha venido a decir que la palabra "nulidad" no puede interpretarse en el sentido civilista que se le atribuye. (Podríamos preguntarnos qué otro sentido puede tener la palabra "nulidad de pleno derecho").
La reflexión que se hace en esta página es la que sigue: si el legislador utiliza los términos "nulidad" o más aún "nulidad de pleno derecho" en circunstancias en que según la doctrina no son en un sentido propio encajables en tal categoría, si así lo hace el legislador, no deberíamos extrañarnos de que en la redacción de los contratos, y en particular, en la redacción de las cláusulas relativas a los efectos de los contratos, se utilizara (como se utiliza en la práctica), gráficamente, la palabra "nulidad".
Si se pacta cualquier acuerdo, y se sujeta a unas determinadas condiciones, el experto jurista podría indicar que si no se cumplen las condiciones el contrato se resuelve. El no experto jurista indicaría que si no se cumplen las condiciones el contrato es nulo o se anula. Es mucho más gráfica la palabra "nulo" que la palabra "resuelve" para quien lea el contrato, que no sea licenciado en derecho. Una persona ajena al mundo jurídico entiende mejor el término "nulo" que el término "resuelto" (al revés, si esa persona leyera la palabra "resuelto" podría creer que se trata de un contrato "solucionado").
Así que pese a que tales categorías se encuentran configuradas en la ciencia jurídica, si el legislador, después de más de cien años, no las sigue, y menos aún las define o las precisa, ha de concluirse que se está exigiendo a los juristas redactores de los contratos mayores requisitos que los que reúne el propio legislador. Y por tanto, los juristas no deberían verse obligados a seguir una terminología, un empleo de conceptos que el legislador no sigue, pese a haber transcurrido más de un siglo desde que comenzó a configurarse.
martes, 19 de noviembre de 2013
El tercero de buena fe
Una entidad gestora de documentos asevera que en el registro de la propiedad
se guarda constancia de los documentos que se han presentado a inscripcion
y en los que la inscripción se ha rechazado.
Asevera que se guardan las calificaciones, y si se presenta, de nuevo,
el documento, se reiteran las calificaciones ya guardadas.
El rechazo de las inscripciones puede deberse a muy variadas causas:
algunas esenciales (las menos), otras doctrinales,
y otras meramente accesorias (las más comunes).
En la legislación general prevalece la adquisición de terceros
que confían en el registro siempre que sean de buena fe.
Y parece que el único que podría tener mala fe,
aparte del vendedor,
sería el registrador,
que, si deniega la inscripción de algún título
por un defecto meramente formal,
y accede al registro un título nuevo,
es el único que conoce la existencia de una transmisión anterior,
válida pero con algún problema (que puede ser banal)
que impida la inscripción.
Así que en el registro, quien podría carecer de buena fe
podría ser el registrador, que,
si archiva la calificación de los títulos presentados con anterioridad,
inscribe un título a sabiendas que existe otro anterior válido,
admitiendo la validez, aunque no lo inscriba.
Si además según dice la dirección general, el registrador
debe examinar los demás datos a los que tiene acceso,
el primer dato que debería examinar
es el de si se han presentado títulos anteriores
y se les ha puesto objeciones meramente accesorias
que no afectan a la transmisión realizada.
se guarda constancia de los documentos que se han presentado a inscripcion
y en los que la inscripción se ha rechazado.
Asevera que se guardan las calificaciones, y si se presenta, de nuevo,
el documento, se reiteran las calificaciones ya guardadas.
El rechazo de las inscripciones puede deberse a muy variadas causas:
algunas esenciales (las menos), otras doctrinales,
y otras meramente accesorias (las más comunes).
En la legislación general prevalece la adquisición de terceros
que confían en el registro siempre que sean de buena fe.
Y parece que el único que podría tener mala fe,
aparte del vendedor,
sería el registrador,
que, si deniega la inscripción de algún título
por un defecto meramente formal,
y accede al registro un título nuevo,
es el único que conoce la existencia de una transmisión anterior,
válida pero con algún problema (que puede ser banal)
que impida la inscripción.
Así que en el registro, quien podría carecer de buena fe
podría ser el registrador, que,
si archiva la calificación de los títulos presentados con anterioridad,
inscribe un título a sabiendas que existe otro anterior válido,
admitiendo la validez, aunque no lo inscriba.
Si además según dice la dirección general, el registrador
debe examinar los demás datos a los que tiene acceso,
el primer dato que debería examinar
es el de si se han presentado títulos anteriores
y se les ha puesto objeciones meramente accesorias
que no afectan a la transmisión realizada.
viernes, 15 de noviembre de 2013
Sociedad Limitada en régimen de Fundación Sucesiva
La Ley de sociedades de capital (RDLegs 1/2010) ha sido reformada recientemente por Ley 14/2013 de 27 de septiembre, y en sus nuevos artículos 4, 4bis y 23 se permite una figura que a mi parecer puede resultar útil, y es la figura de la "Sociedad de Responsabilidad Limitada en régimen de fundación sucesiva".
Las ventajas que presenta la posiblidad de constituir una Sociedad Limtada en régimen de Fundación Sucesiva consisten básicamente en que con ese sistema se evita tener que reunir para comenzar la sociedad un "fondo mínimo" de capital de 3.000 euros. Con la fundación sucesiva no es necesario ser titular de 3.000 euros para que pueda ponerse en marcha la sociedad, para constituirla. Puede crearse una sociedad de responsabilidad limitada con una cifra elemental (300, 400 euros, los que se estime conveniente) y más adelante, cuando la empresa funcione, y si funciona, ya se ajustará el capital a la cifra mínima de 3.000 euros que exige la legislación.
Como se sabe, los 3.000 euros como capital mínimo se establecen para que exista un fondo que la sociedad se compromete respetar (lo que se denomina el capital social), de manera que si hay deudas, los acreedores tengan al menos la seguridad de que hasta ese capital podrían cobrar. Por supueto, si la sociedad tuviere más bienes, lógicamente responde con todos los bienes de que sea titular.
Pues bien, como decimos, en la fundación sucesiva no hace falta reunir ese capital mínimo. Tampoco hace falta demostrar que existe el dinero que se aporta para desembolsar el capital que sea (no hay que acudir a ninguna entidad bancaria ni presentar el dinero al notario en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad).
Como contrapeso, la ley establece en su artículo 4 bis que hasta que no se ajuste el capital al mínimo de 3.000 euros, la sociedad debe hacer una reserva de los ingresos que va obteniendo para ir formando ese fondo, y se imponen igualmente limitaciones en la remuneración de los administradores de la empresa y a los socios.
Y si la sociedad no acaba de funcionar, la ley señala que los socios y los administradores de la sociedad en régimen de formación sucesiva, responden,solidariamente y personalmente, frente a los acreedores, hasta la cantidad de 3.000 euros en total.
La constitución es muy sencilla, y únicamente, como diferencia o especialidad, es preciso hacer constar en la escritura y en los estatutos que la sociedad se sujeta al régimen de fundación sucesiva, y que en tanto no alcance la cifra de capital mínimo, se regirá por lo dispuesto en el artículo 4 bis al que ya hemos hecho referencia.
Las ventajas que presenta la posiblidad de constituir una Sociedad Limtada en régimen de Fundación Sucesiva consisten básicamente en que con ese sistema se evita tener que reunir para comenzar la sociedad un "fondo mínimo" de capital de 3.000 euros. Con la fundación sucesiva no es necesario ser titular de 3.000 euros para que pueda ponerse en marcha la sociedad, para constituirla. Puede crearse una sociedad de responsabilidad limitada con una cifra elemental (300, 400 euros, los que se estime conveniente) y más adelante, cuando la empresa funcione, y si funciona, ya se ajustará el capital a la cifra mínima de 3.000 euros que exige la legislación.
Como se sabe, los 3.000 euros como capital mínimo se establecen para que exista un fondo que la sociedad se compromete respetar (lo que se denomina el capital social), de manera que si hay deudas, los acreedores tengan al menos la seguridad de que hasta ese capital podrían cobrar. Por supueto, si la sociedad tuviere más bienes, lógicamente responde con todos los bienes de que sea titular.
Pues bien, como decimos, en la fundación sucesiva no hace falta reunir ese capital mínimo. Tampoco hace falta demostrar que existe el dinero que se aporta para desembolsar el capital que sea (no hay que acudir a ninguna entidad bancaria ni presentar el dinero al notario en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad).
Como contrapeso, la ley establece en su artículo 4 bis que hasta que no se ajuste el capital al mínimo de 3.000 euros, la sociedad debe hacer una reserva de los ingresos que va obteniendo para ir formando ese fondo, y se imponen igualmente limitaciones en la remuneración de los administradores de la empresa y a los socios.
Y si la sociedad no acaba de funcionar, la ley señala que los socios y los administradores de la sociedad en régimen de formación sucesiva, responden,solidariamente y personalmente, frente a los acreedores, hasta la cantidad de 3.000 euros en total.
La constitución es muy sencilla, y únicamente, como diferencia o especialidad, es preciso hacer constar en la escritura y en los estatutos que la sociedad se sujeta al régimen de fundación sucesiva, y que en tanto no alcance la cifra de capital mínimo, se regirá por lo dispuesto en el artículo 4 bis al que ya hemos hecho referencia.
lunes, 11 de noviembre de 2013
Estatutos en la Sociedad de Responsabilidad Limitada: autonomía de la voluntad
¿Qué parte de imperativo y qué parte de dispositivo debe respetarse en la regulación de las sociedades limitadas a la hora de pactar o redactar sus estatutos?
Esta pregunta no tiene una respuesta absoluta, porque en la Legislación de Sociedades de Capital no se indica qué norma es imperativa y qué norma es dispositiva. En cada artículo de esa Ley no se discrimina si ese artículo se puede modificar o si no... lo mismo que sucede en el resto de la legislación civil o mercantil que no esté invadida por el Derecho Administrativo. El principio general es la autonomía de la voluntad, pero ese principio general simultáneamente se delimita por los principios configuradores del tipo societario que se establece, además, por supuesto, de que la forma de redacción de los artículos permita discernir por lo menos si cabe su modificación o no por la indicada autonomía de la voluntad, y además de otras consideraciones en la que la falta de espacio no nos permite estudiar.
En todo caso, una reciente resolución de la DGR de fecha 7 de octubre de 2013 ha reconocido que el principio de autonomía de la voluntad en las sociedades limitadas permite incluir la siguiente norma estatutaria, a saber: "Si en la sociedad limitada se establece un consejo de administración, puede exigirse que para la válida constitución del consejo de administración (es decir, para que el consejo de administración pueda adoptar acuerdos válidamente, para que se considere que sí hay Consejo de Administración) se precisa que concurran al Consejo todos los consejeros."
Atención: no dice que sea preciso que todos los consejeros voten, o que todos los consejeros hablen, o que todos los consejeros digan lo mismo: lo que dice es que tienen que estar, presentes o representados, todos los consejeros. Cuando estén todos los consejeros, es cuando se puede decidir. Y en la decisión, ya no se precisa que se vote por unanimidad, basta que se adopte, la decision o el acuerdo, por mayoría.
Los sólidos argumentos a favor de esta tesis, que esta vez con serenidad ha redactado el redactor de la resolución, se encuentran en los "antecedentes de hecho", presentados claramente por el notario que autorizó la escritura, y que defendió la solución rechazada por el registro mercantil y finalmente admitida por la dirección general.
Esta pregunta no tiene una respuesta absoluta, porque en la Legislación de Sociedades de Capital no se indica qué norma es imperativa y qué norma es dispositiva. En cada artículo de esa Ley no se discrimina si ese artículo se puede modificar o si no... lo mismo que sucede en el resto de la legislación civil o mercantil que no esté invadida por el Derecho Administrativo. El principio general es la autonomía de la voluntad, pero ese principio general simultáneamente se delimita por los principios configuradores del tipo societario que se establece, además, por supuesto, de que la forma de redacción de los artículos permita discernir por lo menos si cabe su modificación o no por la indicada autonomía de la voluntad, y además de otras consideraciones en la que la falta de espacio no nos permite estudiar.
En todo caso, una reciente resolución de la DGR de fecha 7 de octubre de 2013 ha reconocido que el principio de autonomía de la voluntad en las sociedades limitadas permite incluir la siguiente norma estatutaria, a saber: "Si en la sociedad limitada se establece un consejo de administración, puede exigirse que para la válida constitución del consejo de administración (es decir, para que el consejo de administración pueda adoptar acuerdos válidamente, para que se considere que sí hay Consejo de Administración) se precisa que concurran al Consejo todos los consejeros."
Atención: no dice que sea preciso que todos los consejeros voten, o que todos los consejeros hablen, o que todos los consejeros digan lo mismo: lo que dice es que tienen que estar, presentes o representados, todos los consejeros. Cuando estén todos los consejeros, es cuando se puede decidir. Y en la decisión, ya no se precisa que se vote por unanimidad, basta que se adopte, la decision o el acuerdo, por mayoría.
Los sólidos argumentos a favor de esta tesis, que esta vez con serenidad ha redactado el redactor de la resolución, se encuentran en los "antecedentes de hecho", presentados claramente por el notario que autorizó la escritura, y que defendió la solución rechazada por el registro mercantil y finalmente admitida por la dirección general.
martes, 5 de noviembre de 2013
La DG tributos hace pagar varias veces por la misma hipoteca que ya está inscrita (consulta V1935-13)
¿Cómo puede sostener la dirección general de tributos que cualquier modificación del préstamo hipotecario debe pagar otra vez los mismos impuestos que un préstamo nuevo?
Para criticar esta consulta, voy a poner un ejemplo:
En el Registro de la Propiedad se inscriben obras nuevas (por ejemplo, una casa).
El impuesto de Actos jurídicos documentados se gira (se cobra) por el valor de la obra nueva, en este caso, de la casa. Pongamos que sean trescientos mil euros( por concretar el ejemplo y que se vea claro).
La casa se edifica sobre un terreno, pero como el terreno ya está inscrito en el Registro, el impuesto no afecta al terreno. Afecta a la inscripción nueva, según el valor de lo nuevo que se inscribe. Se paga en Madrid el 1% de trescientos mil euros. Tres mil euros en total.
La casa que he inscrito, puede ser objeto de modificación o rehabilitación.
Puedo pintar toda la casa y ponerle puertas de madera de raiz de nogal, escaleras de marmol de Macael, y grifos dorados. Puede costarme la mejora sesenta mil euros.
Esa modificación también la puedo inscribir en el registro de la propiedad.
Pero el impuesto de actos jurídicos documentados se gira por el incremento del valor de las reformas, no otra vez por la casa, que ya está inscrita. Es decir, se gira por sesenta mil euros. Al 1%, seiscientos euros.
Puedo edificar una habitación más en la azotea de la casa, que me puede costar digamos treinta mil euros.
Puedo inscribir esa modificación, pero el impuesto que tengo que pagar de actos jurídicos documentados es por la ampliación, no por toda la casa. Trescientos euros.
Hasta aquí bien: vamos al caso de un préstamo hipotecario.
En un préstamo hipotecario, que se formaliza en escritura pública, consta que el banco entrega en préstamo un dinero (pongamos doscientos mil euros por seguir con el ejemplo), y en garantía de que se va a devolver ese dinero, se constituye un derecho real de hipoteca, sobre esa mi casa, que se inscribe en el registro de la propiedad.
El impuesto de actos jurídicos documentados que se paga es no el valor del préstamo, sino el valor del derecho que se inscribe en el registro de la propiedad, es decir, el valor de la hipoteca que se inscribe.
Por eso la cuantía que se computa en la liquidación del impuesto de actos jurídcos documentados es la totalidad de la responsabilidad hipotecaria: o sea, de lo que responde la casa, y frente a terceros, por el principal del préstamo es decir, el dinero que se ha recibido (doscientos mil euros) , intereses remuneratorios, es decir, los intereses que se han de pagar (pongamos al 4% durante tres años, veinticuatro mil euros), intereses de demora (pongamos al 12% en tres años, setenta y dos mil euros) , costas (pongamos tres mil euros) y un apartado de responsabilidad hipotecaria que se titula "otros gastos" por si se deben otros gastos por razón de la casa, que los terceros sepan que también se pueden reclamar hasta una cantidad (pongamos mil euros).
En total, he de pagar a hacienda un 1% de la total responsabilidad hipotecaria (de 300.000 euros), es decir, tres mil euros (como la declaración de obra nueva de la casa).
Si ese préstamo, ese capital, no lo toco, pero alargo su devolución en el tiempo, es como si estuviera haciendo una mejora en mi casa, que tendrá un valor, pero ya no el valor de toda la casa, sino el valor de lo que se mejora, que en el caso del préstamo serían los nuevos intereses que tengo que pagar porque se ha alargado en el tiempo.
Lo que sucede es que si alargo el préstamo, la ley me bonifica ese impuesto y no tengo que pagar nada.
Pero si ese préstamo, ese capital, en lugar de devolverlo tal como se pactó al principio, se devuelve de otra manera, pactando, por ejemplo, un plazo de carencia, no estoy cerrando un préstamo y abriendo otro, no estoy tirando mi casa y construyendo otra, estoy modificando mi préstamo que ya lo tengo inscrito, estoy pintando mi casa o moviendo las escaleras de sitio de mi casa. Y el valor de la modificación no puede ser el valor de todo el préstamo, de toda la casa, porque ya he pagado por eso: el valor de la modificación es el contenido valuable de la mejora, el de la mejora que ha tenido lugar si cambio el sistema de pago del préstamo. Y si esa mejora no tiene valor, aunque tenga valor mi casa, y aunque sea inscribible la mejora, la hacienda pública no puede incurrir en el disparate de cobrarme como si hubiera construido una casa nueva, como si hubiera hecho un préstamo nuevo.
Estos conceptos no sabe asimilarlos la dirección general de tributos, y ha emitido una resolución que dice que toda modificación de un préstamo hipotecario inscrito, como tiene un valor, vuelve a pagar impuestos, y el valor de lo que se modifica es el valor de la hipoteca (hipoteca que no se modifica) por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria (responsabilidad hipotecaria que no se modifica).
Es decir, que cada vez que hago constar en el registro que cambio las puertas de mi casa (que lo puedo hacer constar) según esta resolución, tengo que volver a pagar como si construyera una casa nueva.
Y luego el Tribunal Supremo condena las cláusulas suelo, o los tribunales de instancia eliminan los intereses de demora.
Pues si los Tribunales no lo remedian o la dirección general de tributos no rectifica este disparate, sólo cambiar el plazo de carencia de mi préstamo hipotecario, es decir, sólo con hacer constar que retraso un poco el pago del capital porque en este momento no puedo pagarlo, sin modificar el plazo del préstamo siquiera (insisto, de un préstamo inscrito, de un préstamo que ya consta que lo tengo que devolver, de un préstamo respecto del que el derecho inscrito no cambia, lo que cambia es la forma de devolverlo, lo que cambio es el interior de mi casa), si no lo remedia alguien, según esa línea de la dirección general de tributos, cada vez que pacto un plazo de carencia, tengo que pagar de impuestos, tres mil euros en el ejemplo, como si constituyera un préstamo nuevo, como si hiciera una casa nueva.
El error más importante, aparte de otros que podré señalar en otro momento (como apoyarse en un informe administrativo acerca de las cláusulas que se inscriben, no del derecho que se inscribe), está en que la direccion de tributos se equivoca en la interpretación de "contenido valuable", interpretándola extensivamente al derecho que ya está inscrito, sin tener en cuenta que si está inscrito, no se vuelve a inscribir, se inscribe una mejora, una reforma interior de la casa que puede tener su valor, pero no la casa entera.
También hay entre otros más un error grave, y es que la palabra "carencia" significa en realidad una alteración del plazo de devolución del dinero prestado: tengo que devolverlo en estos plazos, pero como no puedo, retraso el plazo de devolución y lo devuelvo en estos otros. Y la modificación del plazo está bonificada de impuestos. Según esta consulta, la palabra "valuable" se interpreta extensivamente (para lo que favorece a Hacienda) y la palabra "plazo" se interpreta más reducidamente que su propio nombre. Dos varas de medir.
Además de otros muchos más argumentos, también puedo añadir el siguiente:
La reciente *ley de 29 de octubre (16/13 29 octubre) ha establecido a favor de la "Sareb" (es decir, el "banco malo" que vende las casas con una hipoteca que no se pudo pagar), establece a favor de la Sareb unos beneficios fiscales, y dice: para constituir una hipoteca para comprar un bien inmueble a la Sareb, no se paga impuestos. Y si se modifica la hipoteca, se aplican las bonificaciones de las novaciones de la ley 2/1994. Pues bien, si se sigue la disparatada tesis de la consulta que comentamos, se llevaría a la paradoja de que en la sareb no se pagan impuestos por constituir una hipoteca, no se pagan impuestos por modificar el plazo o el interés de la hipoteca, y sí se pagarían impuestos - y todos los impuestos como si fuera una nueva hipoteca- si se cambiara únicamente el plazo de carencia del préstamo. Esta conclusión, como se ve, no se ajusta a la finalidad de la norma, ni a lo previsto por el legislador. Y es una prueba de que el legislador -que es el que manda- considera que la modificación de la carencia no paga impuestos.
*Ha de señalarse que del beneficio a favor de la Sareb se eliminó con fecha 1 de diciembre de 2013,
Ya que el real decreto ley 14/2013, de 29 de noviembre, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2013, en su disposición final cuarta, apartado cuatro, suprimió la exención.
Por tanto:
a) la exención ha estado vigente desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013. se aplicaría a hechos imponibles devengados durante el indicado período temporal.
b) desde el 1 de diciembre de 2013 desaparece y no se aplica a hechos imponibles devengados desde dicha fecha.
No obstante el razonamiento de este comentario sigue vigente.
Para criticar esta consulta, voy a poner un ejemplo:
En el Registro de la Propiedad se inscriben obras nuevas (por ejemplo, una casa).
El impuesto de Actos jurídicos documentados se gira (se cobra) por el valor de la obra nueva, en este caso, de la casa. Pongamos que sean trescientos mil euros( por concretar el ejemplo y que se vea claro).
La casa se edifica sobre un terreno, pero como el terreno ya está inscrito en el Registro, el impuesto no afecta al terreno. Afecta a la inscripción nueva, según el valor de lo nuevo que se inscribe. Se paga en Madrid el 1% de trescientos mil euros. Tres mil euros en total.
La casa que he inscrito, puede ser objeto de modificación o rehabilitación.
Puedo pintar toda la casa y ponerle puertas de madera de raiz de nogal, escaleras de marmol de Macael, y grifos dorados. Puede costarme la mejora sesenta mil euros.
Esa modificación también la puedo inscribir en el registro de la propiedad.
Pero el impuesto de actos jurídicos documentados se gira por el incremento del valor de las reformas, no otra vez por la casa, que ya está inscrita. Es decir, se gira por sesenta mil euros. Al 1%, seiscientos euros.
Puedo edificar una habitación más en la azotea de la casa, que me puede costar digamos treinta mil euros.
Puedo inscribir esa modificación, pero el impuesto que tengo que pagar de actos jurídicos documentados es por la ampliación, no por toda la casa. Trescientos euros.
Hasta aquí bien: vamos al caso de un préstamo hipotecario.
En un préstamo hipotecario, que se formaliza en escritura pública, consta que el banco entrega en préstamo un dinero (pongamos doscientos mil euros por seguir con el ejemplo), y en garantía de que se va a devolver ese dinero, se constituye un derecho real de hipoteca, sobre esa mi casa, que se inscribe en el registro de la propiedad.
El impuesto de actos jurídicos documentados que se paga es no el valor del préstamo, sino el valor del derecho que se inscribe en el registro de la propiedad, es decir, el valor de la hipoteca que se inscribe.
Por eso la cuantía que se computa en la liquidación del impuesto de actos jurídcos documentados es la totalidad de la responsabilidad hipotecaria: o sea, de lo que responde la casa, y frente a terceros, por el principal del préstamo es decir, el dinero que se ha recibido (doscientos mil euros) , intereses remuneratorios, es decir, los intereses que se han de pagar (pongamos al 4% durante tres años, veinticuatro mil euros), intereses de demora (pongamos al 12% en tres años, setenta y dos mil euros) , costas (pongamos tres mil euros) y un apartado de responsabilidad hipotecaria que se titula "otros gastos" por si se deben otros gastos por razón de la casa, que los terceros sepan que también se pueden reclamar hasta una cantidad (pongamos mil euros).
En total, he de pagar a hacienda un 1% de la total responsabilidad hipotecaria (de 300.000 euros), es decir, tres mil euros (como la declaración de obra nueva de la casa).
Si ese préstamo, ese capital, no lo toco, pero alargo su devolución en el tiempo, es como si estuviera haciendo una mejora en mi casa, que tendrá un valor, pero ya no el valor de toda la casa, sino el valor de lo que se mejora, que en el caso del préstamo serían los nuevos intereses que tengo que pagar porque se ha alargado en el tiempo.
Lo que sucede es que si alargo el préstamo, la ley me bonifica ese impuesto y no tengo que pagar nada.
Pero si ese préstamo, ese capital, en lugar de devolverlo tal como se pactó al principio, se devuelve de otra manera, pactando, por ejemplo, un plazo de carencia, no estoy cerrando un préstamo y abriendo otro, no estoy tirando mi casa y construyendo otra, estoy modificando mi préstamo que ya lo tengo inscrito, estoy pintando mi casa o moviendo las escaleras de sitio de mi casa. Y el valor de la modificación no puede ser el valor de todo el préstamo, de toda la casa, porque ya he pagado por eso: el valor de la modificación es el contenido valuable de la mejora, el de la mejora que ha tenido lugar si cambio el sistema de pago del préstamo. Y si esa mejora no tiene valor, aunque tenga valor mi casa, y aunque sea inscribible la mejora, la hacienda pública no puede incurrir en el disparate de cobrarme como si hubiera construido una casa nueva, como si hubiera hecho un préstamo nuevo.
Estos conceptos no sabe asimilarlos la dirección general de tributos, y ha emitido una resolución que dice que toda modificación de un préstamo hipotecario inscrito, como tiene un valor, vuelve a pagar impuestos, y el valor de lo que se modifica es el valor de la hipoteca (hipoteca que no se modifica) por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria (responsabilidad hipotecaria que no se modifica).
Es decir, que cada vez que hago constar en el registro que cambio las puertas de mi casa (que lo puedo hacer constar) según esta resolución, tengo que volver a pagar como si construyera una casa nueva.
Y luego el Tribunal Supremo condena las cláusulas suelo, o los tribunales de instancia eliminan los intereses de demora.
Pues si los Tribunales no lo remedian o la dirección general de tributos no rectifica este disparate, sólo cambiar el plazo de carencia de mi préstamo hipotecario, es decir, sólo con hacer constar que retraso un poco el pago del capital porque en este momento no puedo pagarlo, sin modificar el plazo del préstamo siquiera (insisto, de un préstamo inscrito, de un préstamo que ya consta que lo tengo que devolver, de un préstamo respecto del que el derecho inscrito no cambia, lo que cambia es la forma de devolverlo, lo que cambio es el interior de mi casa), si no lo remedia alguien, según esa línea de la dirección general de tributos, cada vez que pacto un plazo de carencia, tengo que pagar de impuestos, tres mil euros en el ejemplo, como si constituyera un préstamo nuevo, como si hiciera una casa nueva.
El error más importante, aparte de otros que podré señalar en otro momento (como apoyarse en un informe administrativo acerca de las cláusulas que se inscriben, no del derecho que se inscribe), está en que la direccion de tributos se equivoca en la interpretación de "contenido valuable", interpretándola extensivamente al derecho que ya está inscrito, sin tener en cuenta que si está inscrito, no se vuelve a inscribir, se inscribe una mejora, una reforma interior de la casa que puede tener su valor, pero no la casa entera.
También hay entre otros más un error grave, y es que la palabra "carencia" significa en realidad una alteración del plazo de devolución del dinero prestado: tengo que devolverlo en estos plazos, pero como no puedo, retraso el plazo de devolución y lo devuelvo en estos otros. Y la modificación del plazo está bonificada de impuestos. Según esta consulta, la palabra "valuable" se interpreta extensivamente (para lo que favorece a Hacienda) y la palabra "plazo" se interpreta más reducidamente que su propio nombre. Dos varas de medir.
Además de otros muchos más argumentos, también puedo añadir el siguiente:
La reciente *ley de 29 de octubre (16/13 29 octubre) ha establecido a favor de la "Sareb" (es decir, el "banco malo" que vende las casas con una hipoteca que no se pudo pagar), establece a favor de la Sareb unos beneficios fiscales, y dice: para constituir una hipoteca para comprar un bien inmueble a la Sareb, no se paga impuestos. Y si se modifica la hipoteca, se aplican las bonificaciones de las novaciones de la ley 2/1994. Pues bien, si se sigue la disparatada tesis de la consulta que comentamos, se llevaría a la paradoja de que en la sareb no se pagan impuestos por constituir una hipoteca, no se pagan impuestos por modificar el plazo o el interés de la hipoteca, y sí se pagarían impuestos - y todos los impuestos como si fuera una nueva hipoteca- si se cambiara únicamente el plazo de carencia del préstamo. Esta conclusión, como se ve, no se ajusta a la finalidad de la norma, ni a lo previsto por el legislador. Y es una prueba de que el legislador -que es el que manda- considera que la modificación de la carencia no paga impuestos.
*Ha de señalarse que del beneficio a favor de la Sareb se eliminó con fecha 1 de diciembre de 2013,
Ya que el real decreto ley 14/2013, de 29 de noviembre, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2013, en su disposición final cuarta, apartado cuatro, suprimió la exención.
Por tanto:
a) la exención ha estado vigente desde el 1 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013. se aplicaría a hechos imponibles devengados durante el indicado período temporal.
b) desde el 1 de diciembre de 2013 desaparece y no se aplica a hechos imponibles devengados desde dicha fecha.
No obstante el razonamiento de este comentario sigue vigente.
lunes, 4 de noviembre de 2013
Renuncia a la herencia o al legado: impuestos que se aplican
Para determinar a qué impuestos se somete la renuncia a la herencia o al legado, debemos diferenciar varios casos, cada uno de ellos con un tratamiento distinto.
Y se ha de examinar como punto de partida el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
Atención: lo primero que hay que tener en cuenta en esta materia es si la renuncia se hace "pura, simple y gratuitamente" o si por el contrario se hace "gratuitamente a favor de una o varias personas" o "por un precio".
Y además, también es muy importante examinar si la renuncia se hace antes o después de prescrito el derecho de la Administración para exigir el correspondiente impuesto de sucesiones.
Igualmente es conveniente distinguir si los bienes se han recibido por "herencia" o por "legado" y por tanto si lo que se renuncia es "a un legado" o si lo que se renuncia es "a la herencia". La diferencia entre esos dos casos se centra en que si se renuncia a un legado, los beneficiarios de esa renuncia pueden ser unas personas determinadas (como los demás legatarios si hay un derecho de acrecer, el sustituto nombrado o el heredero) y si se renuncia a la herencia pueden ser beneficiarias otras personas (recomiendo consultar otra entrada en este blog sobre la renuncia a la herencia)
Hablaremos en singular como si hubiera sólo una persona que renuncie, pero también se aplicará, por supuesto, al caso de varias personas.
Y el centro de gravedad de esta regulación se sitúa en un solo artículo: el artículo 28 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y donaciones (Ley 29/1987 de 18 de diciembre).
Si se desea consultar qué impuestos se aplican en la renuncia a "la herencia", vayan directamente al punto 1.2.
Así distinguimos:
1.- Renuncias puras, simples y gratuitas:
1.1.- Renuncia a un legado pura simple y gratuitamente:
1.-1.-1- Renuncia a un legado pura, simple y gratuitamente antes de la prescripción del impuesto de la sucesión:
Aclaración previa: Recibir los bienes por legado significa que el fallecido hizo un testamento y en el testamento incluyó un legado, una atribución particular a una persona o a varias, por ejemplo: "Lego la casa de la playa situada en Benidorm, calle Playa sin número a mi hija Pepita"
Pepita puede renunciar pura simple y gratuitamente a ese legado, sin que tenga que perder los demás bienes que le haya dejado el testador.
Si Pepita renuncia pura, simple y gratuitamente a ese legado, no tiene que pagar impuesto de sucesiones por ese legado (tendrá que pagar si recibe por otra vía).
Si Pepita renuncia a ese legado, y no hay más legatarios a los que acrezca ni se han nombrado sustitutos para ese legado, la casa de la playa va a los que se hayan nombrado herederos.
Cómo tributa :la renuncia pura, simple y gratuita al legado tributa de la siguiente manera:
a).- Quién paga el impuesto de sucesiones por ese bien: lo paga el beneficiario, es decir la persona que recibe el bien como efecto de la renuncia pura y simple: en el caso: los demás legatarios de la casa de la playa, los nombrados sustitutos, o los herederos, según resulte del cauce sucesorio que corresponda.
b).- Qué "patrimonio preexistente" se tiene en cuenta: (este apartado es para los que saben un poco del impuesto): se tiene en cuenta el del beneficiario.
c).- Qué grado de parentesco se tiene en cuenta: Se tendría en cuenta el parentesco del renunciante, si es más gravoso (o lejano) que el del beneficiario, por ese bien recibido. (nota: según el reglamento, art 58, si esos bienes sumados a los demás que reciba el beneficiario pagan más impuesto calculándolos juntos como si los hubiera recibido todos el beneficiario, se aplica esta última solución... porque, como se ve, se pagaría más impuesto).
1.-1.-2.- Renuncia a un legado pura simple y gratuita después de prescrito el impuesto de sucesiones:
Si se renuncia al legado una vez que haya prescrito el derecho de la Administración para exigir el impuesto por la sucesión, se establece una ficción jurídica, por la cual se considera que el renunciante ha regalado el legado al que por la ley de sucesión lo recibe. ("se reputará a efectos fiscales como donación" dice el art 28. )
En este caso:
Pepita no paga nada por Impuesto de sucesiones ni de donaciones.
Pero: por la ficción que se establece, se considera que Pepita regala el bien a quien debe recibirlo por el cauce de la sucesión.
Por tanto, el beneficiario paga no el impuesto de sucesiones, porque ha prescrito, sino que paga el impuesto de donaciones, como si lo hubiera recibido regalado de Pepita.
Así que:
Qué impuesto se paga: el de donaciones
Quién lo paga: el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el que hay entre el renunciante y el beneficiario.
1.-2.- Renuncia a la herencia:
1.-2.-1. Renuncia a la herencia pura, simple y gratuitamente antes de haber prescrito el impuesto de sucesiones.
Renunciar a la herencia pura, simple y gratuitamente (lo de gratuitamente sobraría porque si la renuncia es pura y simple necesariamente debe ser gratuita, pero lo dejamos porque así lo dice el art 28; gratuita significa que no se renuncia por precio o contraprestación alguna), renunciar de esta manera, supone que no se han llegado a adquirir los bienes de la herencia, es decir, que se cierra la entrada a la herencia en el patrimonio propio, y que por tanto la herencia seguirá el cauce establecido por la ley o por el testamento (lo que se denomina en general la ley de la sucesión). En el ámbito civil es lo mismo que repudiar la herencia, y el código civil da los dos nombres a este forma de actuar. Es algo así como "no quiero saber nada de la herencia, que vaya a quien corresponda". Esta cuestión aunque parezca simple, es compleja, y ya hemos redactado una entrada resumiendo algunos posibles casos de renuncia de herencia.
Volviendo al caso: si la renuncia es pura y simple y gratuita:
¿Quién paga el impuesto?
El renunciante no tiene que pagar impuesto. El impuesto lo pagaría el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el del renunciante por esa parte de herencia renunciada, si es más gravoso (o lejano) que el del beneficiario, y si con ese cálculo se paga más que computándolo con todo lo que recibe el beneficiario, como si todo lo recibiera el beneficiario. (La misma solución que la señalada para el legado en este mismo caso, art 58 del reglamento del impuesto de sucesiones y donaciones).
1.-2-.2.- Renuncia a la herencia pura, simple y gratuitamente después de haber prescrito el impuesto de sucesiones.
Si se renuncia a la herencia una vez que haya prescrito el derecho de la Administración para exigir el impuesto de sucesiones, se establece una ficción jurídica, por la cual se considera que el renunciante ha regalado la herencia al que por la ley de sucesión la recibe.
En este caso:
El renunciante no paga nada por Impuesto de sucesiones ni de donaciones.
Pero: Por la ficción que se establece, se considera que el renunciante regala el bien a quien debe recibirlo por el cauce de la sucesión.
Por tanto, el beneficiario paga no el impuesto de sucesiones, porque ha prescrito, sino que paga el impuesto de donaciones, como si lo hubiera recibido regalado del renunciante.
Así que:
Qué impuesto se paga: el de donaciones
Quién lo paga: el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el que hay entre el renunciante y el beneficiario.
2.- Renuncias "a favor de una persona" (o varias claro) y "gratuitamente":
2.-1.- Renuncia de un legado a favor de una persona, gratuitamente.- Este caso no es frecuente en la práctica, pero si tuviera lugar se aplicarían las mismas reglas que la renuncia de la herencia a favor de una persona gratuitamente, que se examina en el siguiente apartado.
2.-2.- Renuncia de la herencia a favor de una persona, gratuitamente. - Este caso es bastante frecuente en la práctica, ya que se desea que los bienes hereditarios diga lo que diga la ley de la sucesión, se adjudiquen a una persona determinada.
La renuncia a favor de una persona tributa por dos impuestos: el impuesto de sucesiones, y el impuesto de donaciones, ya que se considera que el renunciante ha aceptado la herencia y después la ha donado a favor del adquirente.
Así dice al art 28 de a Ley que "En los demás casos de renuncia a favor de persona determinada, se exigirá el impuesto al renunciante, sin perjuicio de lo que deba liquidarse, además, por la cesión o donación de la parte renunciada".
Pero si el impuesto de sucesiones ha prescrito, en opinión de quien esto redacta, y por aplicación de las reglas de la lógica, únicamente habría que abonar el impuesto de donaciones.
Por tanto:
En el impuesto de sucesiones:
El impuesto ha de pagarlo el renunciante, atendiendo a su propio patrimonio preexistente y a su grado de parentesco con el difunto
El impuesto de donaciones:
El impuesto ha de pagarlo el beneficiario, atendiendo a su propio patrimonio preexistente y a su grado de parentesco con el renunciante.
3.- Renuncias por precio.
Se aplica el mismo artículo 28.2 citado:
3.1.1 Legado. Renuncia a un legado a favor de una persona por precio pagado por el beneficiario.- La renuncia por precio a un legado tiene poca aplicación en la práctica, no obstante seguiría las mismas reglas que la renuncia por precio a la herencia.
3.2.1. Herencia.-Renuncia a una herencia a favor de una persona por precio pagado por el beneficiario.- La renuncia por precio a la herencia se considera como una aceptación de herencia y una compraventa o cesión por precio, por lo que:
1.- Se aplicarían las reglas del impuesto de sucesiones como si se hubiera adquirido la herencia (porque se ha adquirido).
2.- Además se aplicarían las reglas del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por la "venta" de la herencia al mediar precio (o si se le quiere denominar de otra manera, "cesión por precio"), teniendo en cuenta que la valoración de los bienes que integran la herencia ha de ajustarse a las normas valorativas de este impuesto últimamente citado, y si así no se hiciera, la Hacienda Pública podría aplicar los efectos previstos en el mismo Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y demás legislación aplicable.
4.- Caso teórico que no he visto en la práctica: renuncia a la herencia o legado a favor de una persona por precio pagado por otra persona distinta.
Es un supuesto de casi laboratorio, estipulación a favor de tercero, en principio desaconsejable fiscalmente porque puede dar lugar a interpretaciones diferentes, y en cuyo estudio no vamos a entrar
Y se ha de examinar como punto de partida el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
Atención: lo primero que hay que tener en cuenta en esta materia es si la renuncia se hace "pura, simple y gratuitamente" o si por el contrario se hace "gratuitamente a favor de una o varias personas" o "por un precio".
Y además, también es muy importante examinar si la renuncia se hace antes o después de prescrito el derecho de la Administración para exigir el correspondiente impuesto de sucesiones.
Igualmente es conveniente distinguir si los bienes se han recibido por "herencia" o por "legado" y por tanto si lo que se renuncia es "a un legado" o si lo que se renuncia es "a la herencia". La diferencia entre esos dos casos se centra en que si se renuncia a un legado, los beneficiarios de esa renuncia pueden ser unas personas determinadas (como los demás legatarios si hay un derecho de acrecer, el sustituto nombrado o el heredero) y si se renuncia a la herencia pueden ser beneficiarias otras personas (recomiendo consultar otra entrada en este blog sobre la renuncia a la herencia)
Hablaremos en singular como si hubiera sólo una persona que renuncie, pero también se aplicará, por supuesto, al caso de varias personas.
Y el centro de gravedad de esta regulación se sitúa en un solo artículo: el artículo 28 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y donaciones (Ley 29/1987 de 18 de diciembre).
Si se desea consultar qué impuestos se aplican en la renuncia a "la herencia", vayan directamente al punto 1.2.
Así distinguimos:
1.1.- Renuncia a un legado pura simple y gratuitamente:
1.-1.-1- Renuncia a un legado pura, simple y gratuitamente antes de la prescripción del impuesto de la sucesión:
Aclaración previa: Recibir los bienes por legado significa que el fallecido hizo un testamento y en el testamento incluyó un legado, una atribución particular a una persona o a varias, por ejemplo: "Lego la casa de la playa situada en Benidorm, calle Playa sin número a mi hija Pepita"
Pepita puede renunciar pura simple y gratuitamente a ese legado, sin que tenga que perder los demás bienes que le haya dejado el testador.
Si Pepita renuncia pura, simple y gratuitamente a ese legado, no tiene que pagar impuesto de sucesiones por ese legado (tendrá que pagar si recibe por otra vía).
Si Pepita renuncia a ese legado, y no hay más legatarios a los que acrezca ni se han nombrado sustitutos para ese legado, la casa de la playa va a los que se hayan nombrado herederos.
Cómo tributa :la renuncia pura, simple y gratuita al legado tributa de la siguiente manera:
a).- Quién paga el impuesto de sucesiones por ese bien: lo paga el beneficiario, es decir la persona que recibe el bien como efecto de la renuncia pura y simple: en el caso: los demás legatarios de la casa de la playa, los nombrados sustitutos, o los herederos, según resulte del cauce sucesorio que corresponda.
b).- Qué "patrimonio preexistente" se tiene en cuenta: (este apartado es para los que saben un poco del impuesto): se tiene en cuenta el del beneficiario.
c).- Qué grado de parentesco se tiene en cuenta: Se tendría en cuenta el parentesco del renunciante, si es más gravoso (o lejano) que el del beneficiario, por ese bien recibido. (nota: según el reglamento, art 58, si esos bienes sumados a los demás que reciba el beneficiario pagan más impuesto calculándolos juntos como si los hubiera recibido todos el beneficiario, se aplica esta última solución... porque, como se ve, se pagaría más impuesto).
1.-1.-2.- Renuncia a un legado pura simple y gratuita después de prescrito el impuesto de sucesiones:
Si se renuncia al legado una vez que haya prescrito el derecho de la Administración para exigir el impuesto por la sucesión, se establece una ficción jurídica, por la cual se considera que el renunciante ha regalado el legado al que por la ley de sucesión lo recibe. ("se reputará a efectos fiscales como donación" dice el art 28. )
En este caso:
Pepita no paga nada por Impuesto de sucesiones ni de donaciones.
Pero: por la ficción que se establece, se considera que Pepita regala el bien a quien debe recibirlo por el cauce de la sucesión.
Por tanto, el beneficiario paga no el impuesto de sucesiones, porque ha prescrito, sino que paga el impuesto de donaciones, como si lo hubiera recibido regalado de Pepita.
Así que:
Qué impuesto se paga: el de donaciones
Quién lo paga: el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el que hay entre el renunciante y el beneficiario.
1.-2.- Renuncia a la herencia:
1.-2.-1. Renuncia a la herencia pura, simple y gratuitamente antes de haber prescrito el impuesto de sucesiones.
Renunciar a la herencia pura, simple y gratuitamente (lo de gratuitamente sobraría porque si la renuncia es pura y simple necesariamente debe ser gratuita, pero lo dejamos porque así lo dice el art 28; gratuita significa que no se renuncia por precio o contraprestación alguna), renunciar de esta manera, supone que no se han llegado a adquirir los bienes de la herencia, es decir, que se cierra la entrada a la herencia en el patrimonio propio, y que por tanto la herencia seguirá el cauce establecido por la ley o por el testamento (lo que se denomina en general la ley de la sucesión). En el ámbito civil es lo mismo que repudiar la herencia, y el código civil da los dos nombres a este forma de actuar. Es algo así como "no quiero saber nada de la herencia, que vaya a quien corresponda". Esta cuestión aunque parezca simple, es compleja, y ya hemos redactado una entrada resumiendo algunos posibles casos de renuncia de herencia.
Volviendo al caso: si la renuncia es pura y simple y gratuita:
¿Quién paga el impuesto?
El renunciante no tiene que pagar impuesto. El impuesto lo pagaría el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el del renunciante por esa parte de herencia renunciada, si es más gravoso (o lejano) que el del beneficiario, y si con ese cálculo se paga más que computándolo con todo lo que recibe el beneficiario, como si todo lo recibiera el beneficiario. (La misma solución que la señalada para el legado en este mismo caso, art 58 del reglamento del impuesto de sucesiones y donaciones).
1.-2-.2.- Renuncia a la herencia pura, simple y gratuitamente después de haber prescrito el impuesto de sucesiones.
Si se renuncia a la herencia una vez que haya prescrito el derecho de la Administración para exigir el impuesto de sucesiones, se establece una ficción jurídica, por la cual se considera que el renunciante ha regalado la herencia al que por la ley de sucesión la recibe.
En este caso:
El renunciante no paga nada por Impuesto de sucesiones ni de donaciones.
Pero: Por la ficción que se establece, se considera que el renunciante regala el bien a quien debe recibirlo por el cauce de la sucesión.
Por tanto, el beneficiario paga no el impuesto de sucesiones, porque ha prescrito, sino que paga el impuesto de donaciones, como si lo hubiera recibido regalado del renunciante.
Así que:
Qué impuesto se paga: el de donaciones
Quién lo paga: el beneficiario.
Patrimonio preexistente: el del beneficiario.
Parentesco: el que hay entre el renunciante y el beneficiario.
2.- Renuncias "a favor de una persona" (o varias claro) y "gratuitamente":
2.-1.- Renuncia de un legado a favor de una persona, gratuitamente.- Este caso no es frecuente en la práctica, pero si tuviera lugar se aplicarían las mismas reglas que la renuncia de la herencia a favor de una persona gratuitamente, que se examina en el siguiente apartado.
2.-2.- Renuncia de la herencia a favor de una persona, gratuitamente. - Este caso es bastante frecuente en la práctica, ya que se desea que los bienes hereditarios diga lo que diga la ley de la sucesión, se adjudiquen a una persona determinada.
La renuncia a favor de una persona tributa por dos impuestos: el impuesto de sucesiones, y el impuesto de donaciones, ya que se considera que el renunciante ha aceptado la herencia y después la ha donado a favor del adquirente.
Así dice al art 28 de a Ley que "En los demás casos de renuncia a favor de persona determinada, se exigirá el impuesto al renunciante, sin perjuicio de lo que deba liquidarse, además, por la cesión o donación de la parte renunciada".
Pero si el impuesto de sucesiones ha prescrito, en opinión de quien esto redacta, y por aplicación de las reglas de la lógica, únicamente habría que abonar el impuesto de donaciones.
Por tanto:
En el impuesto de sucesiones:
El impuesto ha de pagarlo el renunciante, atendiendo a su propio patrimonio preexistente y a su grado de parentesco con el difunto
El impuesto de donaciones:
El impuesto ha de pagarlo el beneficiario, atendiendo a su propio patrimonio preexistente y a su grado de parentesco con el renunciante.
3.- Renuncias por precio.
Se aplica el mismo artículo 28.2 citado:
3.1.1 Legado. Renuncia a un legado a favor de una persona por precio pagado por el beneficiario.- La renuncia por precio a un legado tiene poca aplicación en la práctica, no obstante seguiría las mismas reglas que la renuncia por precio a la herencia.
3.2.1. Herencia.-Renuncia a una herencia a favor de una persona por precio pagado por el beneficiario.- La renuncia por precio a la herencia se considera como una aceptación de herencia y una compraventa o cesión por precio, por lo que:
1.- Se aplicarían las reglas del impuesto de sucesiones como si se hubiera adquirido la herencia (porque se ha adquirido).
2.- Además se aplicarían las reglas del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por la "venta" de la herencia al mediar precio (o si se le quiere denominar de otra manera, "cesión por precio"), teniendo en cuenta que la valoración de los bienes que integran la herencia ha de ajustarse a las normas valorativas de este impuesto últimamente citado, y si así no se hiciera, la Hacienda Pública podría aplicar los efectos previstos en el mismo Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y demás legislación aplicable.
4.- Caso teórico que no he visto en la práctica: renuncia a la herencia o legado a favor de una persona por precio pagado por otra persona distinta.
Es un supuesto de casi laboratorio, estipulación a favor de tercero, en principio desaconsejable fiscalmente porque puede dar lugar a interpretaciones diferentes, y en cuyo estudio no vamos a entrar
lunes, 28 de octubre de 2013
Importancia del albacea nombrado en el testamento
La importancia de nombrar un albacea en el testamento vuelve a manifestarse en la Resolución de la DGRN de 30 de septiembre de 2013.
Esta vez felicito cordialmente al redactor de la resolución, cuyo nombre me gustaría conocer, ya que se observan graves "brechas" diferenciadoras en las diversas resoluciones, según su redactor.... y ya que públicamente la única resolución cuyo autor se conoce, anunciado por el Registrador de Santa Fe, es una de Díaz Fraile.
Volviendo a la cuestión que nos ocupa, que versa sobre las facultades del albacea, a mi entender, esta resolución, con sentido común, resuelve un grave problema que ya se había resuelto en la escritura de particición y que había sido paralizado, y por tanto reabierto el problema, por la registradora.
El problema consistía en que era preciso determinar en un edificio que ya se había construido, qué pisos o locales correspondían al anterior dueño del suelo,que había dado el suelo "en permuta", es decir, a cambio de un tanto por ciento de lo construido, que se concretaría al finalizar la obra en unos determinados pisos y locales, con la finalidad de que tales pisos y locales se entregaran definitivamente al permutante (en este caso a sus herederos), y a su vez, que el constructor del edificio tuviera definitivamente también la propiedad del resto, para que cada uno pudiera ya ejercitar los derechos que mejor le convinieran sobre los pisos y locales que le correspondieran.
El dueño del suelo, padre de siete hijos, había otorgado testamento, en el cual nombró un albacea (en realidad dos albaceas solidarios)con las más amplias facultades.
El dueño del suelo se murió y en la escritura de partición los albaceas incluyeron y determinaron los pisos y locales que se habían adjudicado al causante.
En su conjunto, los que habían intervenido en las diversas escrituras fueron la viuda, los albaceas, los hijos a quienes se les adjudicaron los pisos y locales, y la promotora. No todos los hijos.
En este caso además se daba la circunstancia de que se había ya otorgado en vida del causante la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal, es decir, el causante, en vida, ya conocía lo que se había construido y cómo había quedado la edificación.
La registradora niega que el albacea tenga facultades suficientes para determinar los pisos y locales que correspondan a los herederos del dueño del suelo, y exige la firma de todos los herederos.
La DGRN en este caso a mi entender con pleno sentido común, y atendidas todas las circunstancias del caso, evita la paralización del negocio en su última fase, y evita así su judicialización (imagínense que uno solo de los siete hijos no quiere firmar por molestar o como medida de presión, ya "entramos"en el juzgado... y ya no se sabe cuándo se podrá salir... ), y declara que el albacea, tal como está nombrado, tiene las facultades que ejercitó en la escritura de partición.
Conclusión práctica: si vd. tiene negocios pendientes, incluya un albacea (o varios) en su testamento. Pero además confiérales todas las facultades que se les pueda conferir. Evitará problemas a su cónyuge, a los herederos que actúen de buena fe, y a sus colegas de negocios. Siempre que haya sentido común.
Esta vez felicito cordialmente al redactor de la resolución, cuyo nombre me gustaría conocer, ya que se observan graves "brechas" diferenciadoras en las diversas resoluciones, según su redactor.... y ya que públicamente la única resolución cuyo autor se conoce, anunciado por el Registrador de Santa Fe, es una de Díaz Fraile.
Volviendo a la cuestión que nos ocupa, que versa sobre las facultades del albacea, a mi entender, esta resolución, con sentido común, resuelve un grave problema que ya se había resuelto en la escritura de particición y que había sido paralizado, y por tanto reabierto el problema, por la registradora.
El problema consistía en que era preciso determinar en un edificio que ya se había construido, qué pisos o locales correspondían al anterior dueño del suelo,que había dado el suelo "en permuta", es decir, a cambio de un tanto por ciento de lo construido, que se concretaría al finalizar la obra en unos determinados pisos y locales, con la finalidad de que tales pisos y locales se entregaran definitivamente al permutante (en este caso a sus herederos), y a su vez, que el constructor del edificio tuviera definitivamente también la propiedad del resto, para que cada uno pudiera ya ejercitar los derechos que mejor le convinieran sobre los pisos y locales que le correspondieran.
El dueño del suelo, padre de siete hijos, había otorgado testamento, en el cual nombró un albacea (en realidad dos albaceas solidarios)con las más amplias facultades.
El dueño del suelo se murió y en la escritura de partición los albaceas incluyeron y determinaron los pisos y locales que se habían adjudicado al causante.
En su conjunto, los que habían intervenido en las diversas escrituras fueron la viuda, los albaceas, los hijos a quienes se les adjudicaron los pisos y locales, y la promotora. No todos los hijos.
En este caso además se daba la circunstancia de que se había ya otorgado en vida del causante la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal, es decir, el causante, en vida, ya conocía lo que se había construido y cómo había quedado la edificación.
La registradora niega que el albacea tenga facultades suficientes para determinar los pisos y locales que correspondan a los herederos del dueño del suelo, y exige la firma de todos los herederos.
La DGRN en este caso a mi entender con pleno sentido común, y atendidas todas las circunstancias del caso, evita la paralización del negocio en su última fase, y evita así su judicialización (imagínense que uno solo de los siete hijos no quiere firmar por molestar o como medida de presión, ya "entramos"en el juzgado... y ya no se sabe cuándo se podrá salir... ), y declara que el albacea, tal como está nombrado, tiene las facultades que ejercitó en la escritura de partición.
Conclusión práctica: si vd. tiene negocios pendientes, incluya un albacea (o varios) en su testamento. Pero además confiérales todas las facultades que se les pueda conferir. Evitará problemas a su cónyuge, a los herederos que actúen de buena fe, y a sus colegas de negocios. Siempre que haya sentido común.
miércoles, 23 de octubre de 2013
Según el TS, en la resolución de la compraventa por falta del pago del precio entre empresas (1504 del CCivil) no cabe la moderación del 1154 si se ha pactado que el vendedor se quede con las cantidades ya recibidas.
Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2013 (Cendoj 4740/2013) acerca de la no moderación (ojo) por los Tribunales de la cláusula penal si ésta se establece en previsión del incumplimiento parcial. Lo que se denomina en la compraventa de inmuebles "condición resolutoria explícita" del artículo 1504 del código divil, con facultad del vendedor de retención del precio ya recibido.
En el caso concreto, una sociedad vende a otra unos terrenos. La compradora entregó parte del precio, se obligó a realizar unas actuaciones administrativas, y se dejó aplazado el resto del precio. En el contrato se establece la obligación de la compradora de realizar las actuaciones administrativas (relativas a urbanismo) y la obligación de la compradora de pagar el precio aplazado. Se establece igualmente una condición resolutoria en caso de falta de pago del precio en los términos que se señalan más abajo.
- ¿Modificación sobrevenida de las circunstancias? ¿precio justo?.- A la hora de abonar el resto del precio, la compradora manifestó, en resumen, que dada la situación mundial, existía una desproporción exorbitante del precio y que dadas las circunstancias económicas y el desplome de la economía, ofrecía como precio justo otra cantidad inferior a la pactada.
- Condición resolutoria con retención del precio recibido.- La entidad vendedora ejerció la condición resolutoria expresa que se había pactado en el contrato de compraventa, según la cual, en caso de falta de pago del precio aplazado la parte vendedora podría optar entre resolver el contrato sin devolución de las cantidades entregadas por el comprador o exigir el cumplimiento (con indemnización en este caso de daños y perjuicios que las partes fijaban en un 30% del precio pactado).
La entidad vendedora optó por la resolución del contrato manifestando que hacía suyas las cantidades recibidas ya a cuenta del precio.
La parte compradora demandó a la vendedora, y en la sentencia de la Audiencia Provincial se aplicó el principio de la "facultad moderadora de los Tribunales" en la cláusula penal, del 1154 del código civil.
La parte vendedora recurre al Tribunal Supremo, y en esta sentencia, el Alto Tribunal declara que no es posible aplicar la facultad moderadora de los Tribunales en una cláusula penal, si la cláusula penal se ha establecido precisamente para el caso del incumplimiento parcial. Sólo sería posible esa moderación de la pena, si la cláusla penal se hubiera previsto para el incumplimiento total, en cuyo caso habría que moderarla si se ha incumplido no totalmente sino parcialmente.
Y tal como se indica, si se establece un precio aplazado, y se conviene que si no se paga ese precio, el vendedor se queda con las cantidades recibidas, es , dice el TS, que se está pactando una cláusula penal para el incumplimiento parcial, porque se pacta para el caso de que no se pague parte del precio.
La reflexión a que esta sentencia lleva conduce a poner en duda la reiterada afirmación establecida en las resoluciones de la DGR en el supuesto de pacto expreso de condición resolutoria, afirmación consistente en que cuando se opta por la resolución del contrato, se dice por la DGR que deben consignarse todas las cantidades a cuenta porque los tribunales tienen facultades moderadoras.
Pues según esta sentencia, la cuestión no está tan clara como parece indicar la DGR. Al contrario, la cuestión según expresa la sentencia, es "indiscutible" (sic), no cabe la moderación, indica el Supremo.
Hay que decir no obstante que se trata de un contrato entre dos empresas inmobiliarias, lo que hace que el Supremo se desentienda de una aplicación más cercana a la protección del interés jurídico predominante, pues no hay una parte fuerte y una débil, como pudiera existir entre una empresa y un consumidor. Si se trata de un pacto entre empresas, según resulta de esta sentencia, no se admitiría la alteración o moderación de lo pactado.
Igualmente hay que resaltar que en este caso analizado se dejó aplazada una parte del precio y no se abonó ningún importe de la cantidad aplazada. Está sin resolver el supuesto en que se hubiera abonado una parte de esa cantidad aplazada, lo que daría lugar, si se admitiera la retención de todo lo recibido por el vendedor, a que aumentara la garantía a favor del vendedor en la medida en que el comprador fuera abonando parte del precio aplazado.
En cualquier caso, la cuestión estudiada por el Supremo, trasladada al mundo no contencioso, permitiría sostener que entre empresas sería posible pactar la condición resolutoria en una compraventa por falta de pago de precio aplazado y ejercitar en su caso la resolución por falta de pago del precio, con retención de las cantidades recibidas, sin obligación de consignar importe alguno.
Dice el TS: "El recurso se estima porque son aceptables los tres motivos del mismo. El incumplimiento por parte del comprador URBER es indiscutido: no realizó la actividad administrativa pactada y dejó de pagar el precio pactado y pendiente en los plazos previstos. Y para ambos supuestos estaba prevista la resolución, que de por sí cabía por aplicación del artículo 1124 y la cláusula penal que se interpreta literalmente pues no presenta duda, conforme al artículo 1281 y que contempla el artículo 1152, todos del Código civil .
El que se pretenda que la cláusula penal sea moderada no tiene sentido, ya que la moderación se contempla para el incumplimiento parcial de lo pactado, conforme al artículo 1154 y en el presente caso, la pena se prevé precisamente para el caso de que el comprador no cumpla unas conductas administrativas que no cumplió- y para el caso de que deje de pagar en los plazos y precisamente la pena se prevé para este caso: no cumplir los plazos de pago, es decir, se prevé para un incumplimiento parcial.
La jurisprudencia ha sido reiterada en este sentido. "La moderación prevista en el artículo 1154 del Código civil no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parciaL" dice la sentencia del 20 diciembre 2006 con cita de numerosas sentencias y doctrina reiterada por otras muchas. Lo cual se ha aplicado con frecuencia en el caso de cláusula penal moratoria, es decir, cuando la cláusula penal está prevista para el retraso en el cumplimiento de la obligación que es un caso de incumplimiento parcial, pero no es moderable si la cláusula penal se ha impuesto precisamente para este caso: así, sentencias del 7 noviembre 2006 , 15 octubre 2008 , 16 octubre 2008 , 19 febrero 2009 , 31 marzo 2010 , 12 julio 2011.
En definitiva, en un contrato de compraventa constan unas condiciones resolutoria obvias (actuación administrativa y pago de los plazos pactados de las partes) y tales condiciones resolutorias tienen pactado, no sólo la resolución,
sino una cláusula penal, consistente en la no devolución de las cantidades pagadas. En interpretación literal no admite duda (motivo de casación segundo), ni tampoco la admite su aplicación conforme al principio de autonomía de la voluntad (motivo tercero), que lleva consigo la validez de la cláusula penal cuando se impone para un incumplimiento parcial y se produce éste, precisamente tal incumplimiento parcial que no permite la moderación que el Código civil contempla para el incumplimiento parcial, pero no si la cláusula se ha previsto para el mismo".
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6856242&links=URBER
Actualización: otra sentencia del TS STS 1355/2014 Id Cendoj: 2807911001201410 de fecha 31 de marzo de 2014 sí permitió la moderación de la pena, considerando imperativa la moderación ex art 1154 cc en una compraventa que no era entre empresas
Actualización II.- Otra STS de 3 de marzo de 2016 admite la moderación de este tipo de cláusula penal en una compraventa en que la parte vendedora es una empresa inmobiliaria y el comprador es un particular, y se había abonado una gran parte del precio.
". El pago del precio objeto de la compraventa se pagó una parte (importante) y sólo el resto quedó impagado.
Ciertamente el pacto contractual -estipulación quinta- se refiere al impago del «precio aplazado» y la cláusula impone la pérdida «de las cantidades entregadas hasta entonces», pero objetivamente sigue siendo cierto que el pago del precio se hizo parcialmente; no hay un impago por entero.
Ese argumento ha sido básico para la moderación que ha realizado la sentencia recurrida, que hace referencia a la sentencia de 10 marzo 2009 , que dice:
«Esta Sala ha reiterado que el uso de la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 del Código Civil así como la decisión sobre la improcedencia de hacer uso de tal facultad, son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional cuando se basan en una valoración lógica y racional asentada en bases fácticas incontrovertibles ( sentencias de 25 junio 1964 , 6 marzo 1991 , 13 julio 1999 , 28 febrero 2001 , 8 noviembre 2002 , 17 junio 2004 , 12 y 20 diciembre 2006 , y 14 mayo 2008 , entre otras). Dicha revisión casacional procede, sin embargo, en los supuestos en que lo denunciado es que tal moderación se ha producido pese a no concurrir las condiciones legalmente exigidas para ello, esto es que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», pues si se trata de una obligación totalmente incumplida no cabe la moderación en cuanto la facultad concedida a los tribunales no tiene por finalidad corregir la gravedad de la pena convencionalmente establecida, como destaca la sentencia de 20 diciembre 2006 al señalar cómo la doctrina ha afirmado que «la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis».
La estipulación que establece la cláusula penal es una verdadera «cláusula de comiso», que, aunque no se haya declarado abusiva, es un claro exceso en el sentido de que cuanto más haya pagado el deudor (comprador en el presente caso) en el momento en que deja de pagar un plazo, pierde las cantidades que haya entregado. "
Observación: si el argumento consiste en la abusividad o la desproporcionalidad de la cláusula entre vendedor empresario y comprador particular, cabe preguntarse si es posible pactar la previsión y condición de resolución si no se paga una cantidad que se considere razonable, hasta un límite.
En el caso concreto, una sociedad vende a otra unos terrenos. La compradora entregó parte del precio, se obligó a realizar unas actuaciones administrativas, y se dejó aplazado el resto del precio. En el contrato se establece la obligación de la compradora de realizar las actuaciones administrativas (relativas a urbanismo) y la obligación de la compradora de pagar el precio aplazado. Se establece igualmente una condición resolutoria en caso de falta de pago del precio en los términos que se señalan más abajo.
- ¿Modificación sobrevenida de las circunstancias? ¿precio justo?.- A la hora de abonar el resto del precio, la compradora manifestó, en resumen, que dada la situación mundial, existía una desproporción exorbitante del precio y que dadas las circunstancias económicas y el desplome de la economía, ofrecía como precio justo otra cantidad inferior a la pactada.
- Condición resolutoria con retención del precio recibido.- La entidad vendedora ejerció la condición resolutoria expresa que se había pactado en el contrato de compraventa, según la cual, en caso de falta de pago del precio aplazado la parte vendedora podría optar entre resolver el contrato sin devolución de las cantidades entregadas por el comprador o exigir el cumplimiento (con indemnización en este caso de daños y perjuicios que las partes fijaban en un 30% del precio pactado).
La entidad vendedora optó por la resolución del contrato manifestando que hacía suyas las cantidades recibidas ya a cuenta del precio.
La parte compradora demandó a la vendedora, y en la sentencia de la Audiencia Provincial se aplicó el principio de la "facultad moderadora de los Tribunales" en la cláusula penal, del 1154 del código civil.
La parte vendedora recurre al Tribunal Supremo, y en esta sentencia, el Alto Tribunal declara que no es posible aplicar la facultad moderadora de los Tribunales en una cláusula penal, si la cláusula penal se ha establecido precisamente para el caso del incumplimiento parcial. Sólo sería posible esa moderación de la pena, si la cláusla penal se hubiera previsto para el incumplimiento total, en cuyo caso habría que moderarla si se ha incumplido no totalmente sino parcialmente.
Y tal como se indica, si se establece un precio aplazado, y se conviene que si no se paga ese precio, el vendedor se queda con las cantidades recibidas, es , dice el TS, que se está pactando una cláusula penal para el incumplimiento parcial, porque se pacta para el caso de que no se pague parte del precio.
La reflexión a que esta sentencia lleva conduce a poner en duda la reiterada afirmación establecida en las resoluciones de la DGR en el supuesto de pacto expreso de condición resolutoria, afirmación consistente en que cuando se opta por la resolución del contrato, se dice por la DGR que deben consignarse todas las cantidades a cuenta porque los tribunales tienen facultades moderadoras.
Pues según esta sentencia, la cuestión no está tan clara como parece indicar la DGR. Al contrario, la cuestión según expresa la sentencia, es "indiscutible" (sic), no cabe la moderación, indica el Supremo.
Hay que decir no obstante que se trata de un contrato entre dos empresas inmobiliarias, lo que hace que el Supremo se desentienda de una aplicación más cercana a la protección del interés jurídico predominante, pues no hay una parte fuerte y una débil, como pudiera existir entre una empresa y un consumidor. Si se trata de un pacto entre empresas, según resulta de esta sentencia, no se admitiría la alteración o moderación de lo pactado.
Igualmente hay que resaltar que en este caso analizado se dejó aplazada una parte del precio y no se abonó ningún importe de la cantidad aplazada. Está sin resolver el supuesto en que se hubiera abonado una parte de esa cantidad aplazada, lo que daría lugar, si se admitiera la retención de todo lo recibido por el vendedor, a que aumentara la garantía a favor del vendedor en la medida en que el comprador fuera abonando parte del precio aplazado.
En cualquier caso, la cuestión estudiada por el Supremo, trasladada al mundo no contencioso, permitiría sostener que entre empresas sería posible pactar la condición resolutoria en una compraventa por falta de pago de precio aplazado y ejercitar en su caso la resolución por falta de pago del precio, con retención de las cantidades recibidas, sin obligación de consignar importe alguno.
Dice el TS: "El recurso se estima porque son aceptables los tres motivos del mismo. El incumplimiento por parte del comprador URBER es indiscutido: no realizó la actividad administrativa pactada y dejó de pagar el precio pactado y pendiente en los plazos previstos. Y para ambos supuestos estaba prevista la resolución, que de por sí cabía por aplicación del artículo 1124 y la cláusula penal que se interpreta literalmente pues no presenta duda, conforme al artículo 1281 y que contempla el artículo 1152, todos del Código civil .
El que se pretenda que la cláusula penal sea moderada no tiene sentido, ya que la moderación se contempla para el incumplimiento parcial de lo pactado, conforme al artículo 1154 y en el presente caso, la pena se prevé precisamente para el caso de que el comprador no cumpla unas conductas administrativas que no cumplió- y para el caso de que deje de pagar en los plazos y precisamente la pena se prevé para este caso: no cumplir los plazos de pago, es decir, se prevé para un incumplimiento parcial.
La jurisprudencia ha sido reiterada en este sentido. "La moderación prevista en el artículo 1154 del Código civil no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parciaL" dice la sentencia del 20 diciembre 2006 con cita de numerosas sentencias y doctrina reiterada por otras muchas. Lo cual se ha aplicado con frecuencia en el caso de cláusula penal moratoria, es decir, cuando la cláusula penal está prevista para el retraso en el cumplimiento de la obligación que es un caso de incumplimiento parcial, pero no es moderable si la cláusula penal se ha impuesto precisamente para este caso: así, sentencias del 7 noviembre 2006 , 15 octubre 2008 , 16 octubre 2008 , 19 febrero 2009 , 31 marzo 2010 , 12 julio 2011.
En definitiva, en un contrato de compraventa constan unas condiciones resolutoria obvias (actuación administrativa y pago de los plazos pactados de las partes) y tales condiciones resolutorias tienen pactado, no sólo la resolución,
sino una cláusula penal, consistente en la no devolución de las cantidades pagadas. En interpretación literal no admite duda (motivo de casación segundo), ni tampoco la admite su aplicación conforme al principio de autonomía de la voluntad (motivo tercero), que lleva consigo la validez de la cláusula penal cuando se impone para un incumplimiento parcial y se produce éste, precisamente tal incumplimiento parcial que no permite la moderación que el Código civil contempla para el incumplimiento parcial, pero no si la cláusula se ha previsto para el mismo".
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6856242&links=URBER
Actualización: otra sentencia del TS STS 1355/2014 Id Cendoj: 2807911001201410 de fecha 31 de marzo de 2014 sí permitió la moderación de la pena, considerando imperativa la moderación ex art 1154 cc en una compraventa que no era entre empresas
Actualización II.- Otra STS de 3 de marzo de 2016 admite la moderación de este tipo de cláusula penal en una compraventa en que la parte vendedora es una empresa inmobiliaria y el comprador es un particular, y se había abonado una gran parte del precio.
". El pago del precio objeto de la compraventa se pagó una parte (importante) y sólo el resto quedó impagado.
Ciertamente el pacto contractual -estipulación quinta- se refiere al impago del «precio aplazado» y la cláusula impone la pérdida «de las cantidades entregadas hasta entonces», pero objetivamente sigue siendo cierto que el pago del precio se hizo parcialmente; no hay un impago por entero.
Ese argumento ha sido básico para la moderación que ha realizado la sentencia recurrida, que hace referencia a la sentencia de 10 marzo 2009 , que dice:
«Esta Sala ha reiterado que el uso de la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 del Código Civil así como la decisión sobre la improcedencia de hacer uso de tal facultad, son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional cuando se basan en una valoración lógica y racional asentada en bases fácticas incontrovertibles ( sentencias de 25 junio 1964 , 6 marzo 1991 , 13 julio 1999 , 28 febrero 2001 , 8 noviembre 2002 , 17 junio 2004 , 12 y 20 diciembre 2006 , y 14 mayo 2008 , entre otras). Dicha revisión casacional procede, sin embargo, en los supuestos en que lo denunciado es que tal moderación se ha producido pese a no concurrir las condiciones legalmente exigidas para ello, esto es que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», pues si se trata de una obligación totalmente incumplida no cabe la moderación en cuanto la facultad concedida a los tribunales no tiene por finalidad corregir la gravedad de la pena convencionalmente establecida, como destaca la sentencia de 20 diciembre 2006 al señalar cómo la doctrina ha afirmado que «la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis».
La estipulación que establece la cláusula penal es una verdadera «cláusula de comiso», que, aunque no se haya declarado abusiva, es un claro exceso en el sentido de que cuanto más haya pagado el deudor (comprador en el presente caso) en el momento en que deja de pagar un plazo, pierde las cantidades que haya entregado. "
viernes, 18 de octubre de 2013
Suspensión del acuerdo de nombramiento de administrador en una sociedad ¿continúan los administradores anteriores?
Respuesta inmediata a la pregunta: la DGR, en una resolución de 28 de agosto de 2013, y con unos argumentos que, como indicamos a continuación, mezclan dos conceptos diferentes que nada tienen que ver entre sí, resuelve que si el acuerdo de cese de antiguos administradores y nombramiento de nuevos se suspende judicialmente, los antiguos administradores no continúan en su cargo.
- Se plantea el siguiente supuesto (además de otros que también se analizan y en los que no vamos a entrar):
- Una sociedad limitada convoca una Junta General estableciendo como punto del orden del día el cese o separación de los administradores y nombramiento de nuevos administradores.
- Se celebra la Junta, se cesan los antiguos administradores, y se nombra a los nuevos.
- Algunos socios impugnan judicialmente el acuerdo, y obtienen una medida cautelar por la cual se hace constar en el Registro Mercantil la suspensión del acuerdo de separación y nombramiento de nuevos administradores.
- Los antiguos administradores consideran que al estar suspendido cautelarmente el acuerdo indicado, está igualmente suspendido el cese de ellos como administradores, y por tanto, si no están cesados, es que ejercen como administradores. Convocan como administradores una Junta General, y adoptan unos nuevos acuerdos.
- La Dirección General de los Registros establece en la resolución de 28 de agosto de 2013 que si el acuerdo de separación de antiguos administradores y nombramiento de nuevos administradores está suspendido, que no es que continúen los administradores antiguos.... ¡sino que la sociedad está acéfala!.
Aquí según las reglas de la lógica hay un salto que no se entiende, y me explico:
- Si el acuerdo de cese está suspendido, es que el cese no produce efectos.
- Y si el cese no produce efectos, es que los antiguos administradores siguen en su cargo.
Eso significa "suspensión" del acuerdo: los efectos del acuerdo quedan pendientes y sin eficacia hasta que se dicte sentencia.
Por el contrario, si siguiéramos la tesis de esta resolución y consideráramos que los antiguos administradores están cesados, es que el acuerdo de cese no ha quedado suspendido, sino que ha producido sus efectos.
A menos que se admitiera que por el hecho de cesar a los administradores el acuerdo produce efectos inmediatos, y entonces aunque que el juez suspenda los efectos del acuerdo, no se puede retrotraer al momento del acuerdo, porque en ese espacio de tiempo el efecto ya se ha producido.
Si eso fuera así, entonces jamás se podría suspender el acuerdo de cese de administradores, porque primero tiene que ser adoptado y después tiene que ser impugnado.
Igualmente hay que resaltar que se aplique por "analogía" normas tan dispares como
"lo previsto en casos similares para la intervención de entidades de crédito y de seguros (sobre las medidas de intervención y de sustitución en las entidades de crédito vid. artículos 31 y siguientes Ley 26/1988, de 29 de julio; sobre la intervención de las entidades aseguradores vid. los artículos 26 y siguientes del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, en ambos casos, los artículos 326 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil); la intervención de la liquidación de sociedades anónimas (artículos 373, 381 y 382 de la Ley de Sociedades de Capital) o el mismo concurso de acreedores (cfr. artículos 40 y demás concordant de la Ley Concursal) "añadiendo que " hay que distinguir entre la mera intervención (ciertas facultades quedan sujetas en su ejercicio a un régimen de fiscalización) y la suspensión del ejercicio (supresión de las facultades de administración y de disposición)"
Destacamos que ese centro directivo mezcla dos conceptos totalmente diferentes y confunde la "suspensión de un acuerdo de cese y nombramiento" con otras cosas que nada tiene que ver como es la "intervención judicial de la sociedad" y la "suspensión del ejercicio del cargo de administrador".
No tiene nada que ver el primer concepto con los segundos, porque en el primero se entra a juzgar la validez del acuerdo que se adopta y por eso se suspenden sus efectos, y en los segundos se entra a juzgar la situación económica de la sociedad y la actuación del administrador (o liquidador) ya nombrado, y por eso se interviene la sociedad o se suspende el ejercicio de las facultades del administrador.
Resulta sorprendente que en teoría una institución que debería ser pionera en el conocimiento del derecho societario cometa un error tan grueso.
Igualmente llama la atención que esa institución aplique por "analogía" leyes tan especiales como son las relativas a la intervención de bancos, el concurso, o el supuesto también muy especial de la disolución (es decir fase terminal) de una sociedad.
Todo para llegar a decir que la sociedad está acéfala, cuando una de las mayores preocupaciones del legislador societario en las nuevas reformas ha sido precisamente evitar las situaciones de "acefalia", de ausencia de representación orgánica de la sociedad.
La dirección general de los registros, en la actualidad está ocupada por becarios que redactan resoluciones que confunden conceptos tan elementales como "suspensión de un acuerdo" y "suspensión del ejercicio del cargo".
El centro directivo no quiere entrar en problemas, y como ve mucho lío, parece que concluye en la siguiente idea: "Si vds ya han acudido al Juez para suspender el acuerdo, vuelvan a acudir a él, y en el mismo procedimiento pidan también medidas cautelares para que decida sobre quién debe ser administrador" "Porque el administrador puede nombrarlo el propio juez según resulta del artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" "O pónganse todos de acuerdo en celebrar Junta Universal". Sin aplicar ni una sola norma de derecho positivo. Todo por analogía con normas especiales. Lo cual llevaría a la aplicación discrecional, según apetezca al aplicador, de cualquier norma, y exigiría dotes de adivino.
Finalmente cabe preguntarse si los que han solicitado la suspensión del acuerdo, que probablemente hayan sido los propios administradores cesados, hubieren adivinado que se iba a aplicar por analogía las normas sobre la intervención de los bancos, del concurso o de liquidación de las sociedades, que nada tienen que ver con el caso, hubieran solicitado junto con la suspensión del acuerdo, más medidas cautelares. Pero como esa aplicación es impensable e inconcebible, no pidieron nada. Por lo menos esto es un aviso de navegantes. Esperemos que se recupere el juicio.
- Se plantea el siguiente supuesto (además de otros que también se analizan y en los que no vamos a entrar):
- Una sociedad limitada convoca una Junta General estableciendo como punto del orden del día el cese o separación de los administradores y nombramiento de nuevos administradores.
- Se celebra la Junta, se cesan los antiguos administradores, y se nombra a los nuevos.
- Algunos socios impugnan judicialmente el acuerdo, y obtienen una medida cautelar por la cual se hace constar en el Registro Mercantil la suspensión del acuerdo de separación y nombramiento de nuevos administradores.
- Los antiguos administradores consideran que al estar suspendido cautelarmente el acuerdo indicado, está igualmente suspendido el cese de ellos como administradores, y por tanto, si no están cesados, es que ejercen como administradores. Convocan como administradores una Junta General, y adoptan unos nuevos acuerdos.
- La Dirección General de los Registros establece en la resolución de 28 de agosto de 2013 que si el acuerdo de separación de antiguos administradores y nombramiento de nuevos administradores está suspendido, que no es que continúen los administradores antiguos.... ¡sino que la sociedad está acéfala!.
Aquí según las reglas de la lógica hay un salto que no se entiende, y me explico:
- Si el acuerdo de cese está suspendido, es que el cese no produce efectos.
- Y si el cese no produce efectos, es que los antiguos administradores siguen en su cargo.
Eso significa "suspensión" del acuerdo: los efectos del acuerdo quedan pendientes y sin eficacia hasta que se dicte sentencia.
Por el contrario, si siguiéramos la tesis de esta resolución y consideráramos que los antiguos administradores están cesados, es que el acuerdo de cese no ha quedado suspendido, sino que ha producido sus efectos.
A menos que se admitiera que por el hecho de cesar a los administradores el acuerdo produce efectos inmediatos, y entonces aunque que el juez suspenda los efectos del acuerdo, no se puede retrotraer al momento del acuerdo, porque en ese espacio de tiempo el efecto ya se ha producido.
Si eso fuera así, entonces jamás se podría suspender el acuerdo de cese de administradores, porque primero tiene que ser adoptado y después tiene que ser impugnado.
Igualmente hay que resaltar que se aplique por "analogía" normas tan dispares como
"lo previsto en casos similares para la intervención de entidades de crédito y de seguros (sobre las medidas de intervención y de sustitución en las entidades de crédito vid. artículos 31 y siguientes Ley 26/1988, de 29 de julio; sobre la intervención de las entidades aseguradores vid. los artículos 26 y siguientes del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, en ambos casos, los artículos 326 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil); la intervención de la liquidación de sociedades anónimas (artículos 373, 381 y 382 de la Ley de Sociedades de Capital) o el mismo concurso de acreedores (cfr. artículos 40 y demás concordant de la Ley Concursal) "añadiendo que " hay que distinguir entre la mera intervención (ciertas facultades quedan sujetas en su ejercicio a un régimen de fiscalización) y la suspensión del ejercicio (supresión de las facultades de administración y de disposición)"
Destacamos que ese centro directivo mezcla dos conceptos totalmente diferentes y confunde la "suspensión de un acuerdo de cese y nombramiento" con otras cosas que nada tiene que ver como es la "intervención judicial de la sociedad" y la "suspensión del ejercicio del cargo de administrador".
No tiene nada que ver el primer concepto con los segundos, porque en el primero se entra a juzgar la validez del acuerdo que se adopta y por eso se suspenden sus efectos, y en los segundos se entra a juzgar la situación económica de la sociedad y la actuación del administrador (o liquidador) ya nombrado, y por eso se interviene la sociedad o se suspende el ejercicio de las facultades del administrador.
Resulta sorprendente que en teoría una institución que debería ser pionera en el conocimiento del derecho societario cometa un error tan grueso.
Igualmente llama la atención que esa institución aplique por "analogía" leyes tan especiales como son las relativas a la intervención de bancos, el concurso, o el supuesto también muy especial de la disolución (es decir fase terminal) de una sociedad.
Todo para llegar a decir que la sociedad está acéfala, cuando una de las mayores preocupaciones del legislador societario en las nuevas reformas ha sido precisamente evitar las situaciones de "acefalia", de ausencia de representación orgánica de la sociedad.
La dirección general de los registros, en la actualidad está ocupada por becarios que redactan resoluciones que confunden conceptos tan elementales como "suspensión de un acuerdo" y "suspensión del ejercicio del cargo".
El centro directivo no quiere entrar en problemas, y como ve mucho lío, parece que concluye en la siguiente idea: "Si vds ya han acudido al Juez para suspender el acuerdo, vuelvan a acudir a él, y en el mismo procedimiento pidan también medidas cautelares para que decida sobre quién debe ser administrador" "Porque el administrador puede nombrarlo el propio juez según resulta del artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" "O pónganse todos de acuerdo en celebrar Junta Universal". Sin aplicar ni una sola norma de derecho positivo. Todo por analogía con normas especiales. Lo cual llevaría a la aplicación discrecional, según apetezca al aplicador, de cualquier norma, y exigiría dotes de adivino.
Finalmente cabe preguntarse si los que han solicitado la suspensión del acuerdo, que probablemente hayan sido los propios administradores cesados, hubieren adivinado que se iba a aplicar por analogía las normas sobre la intervención de los bancos, del concurso o de liquidación de las sociedades, que nada tienen que ver con el caso, hubieran solicitado junto con la suspensión del acuerdo, más medidas cautelares. Pero como esa aplicación es impensable e inconcebible, no pidieron nada. Por lo menos esto es un aviso de navegantes. Esperemos que se recupere el juicio.
jueves, 17 de octubre de 2013
Derecho de informacion de los socios en la convocatoria de una SL
En la reforma de la legislación societaria, como indica el profesor Alfaro, el derecho de información de los socios ha adquirido una relevancia especial, y deja de ser un derecho instrumental del ejercicio del derecho de voto ... para convertirse en un derecho autónomo...
Para preservar ese derecho e "informar del derecho de información de los socios" (perdón por el juego de palabras), la legislación de sociedades establece en algunos casos la obligación de incluir en los anuncios de convocatoria de la Junta General una referencia a ese derecho de información. En particular, se establece en la aprobación de las cuentas anuales (art 272 LSC) y en la modificación de estatutos (art 287 LSC).
Si no se incluye en la convocatoria la referencia a ese derecho de información, alguna jurisprudencia ha considerado que existe un defecto en la convocatoria, aunque ha de indicarse que hay jurisprudencia en sentido contrario, pues es necesario examinar las circunstancias del caso: por ejemplo, si únicamente existen dos socios, y el disidente conoce perfectamente la situación de la sociedad y se encuentra completamente informado de la situación económica, o del sentido y contenido de las reformas propuestas, no podrá ampararse en un defecto meramente formal de convocatoria para impugnar el acuerdo, si sustancialmente su derecho de información está satisfecho. Se trataría en mi opinión de un supuesto de abuso de derecho en los requisitos formales.
No obstante, y como medida preventiva que elimine cualquier atisbo o intención de atacar la convocatoria por ese defecto formal, presento una cláusula absolutamente general en todas las convocatorias de sociedades limitadas, que recoja los supuestos previstos legalmente.
Así podría añadirse al final de cada convocatoria:
- "Derecho de información: el socio convocado tiene el derecho de información que le reconoce la Ley; se encuentra a disposición del socio en el domicilio social la documentación objeto de aprobación y la que señala la legislación aplicable, y si se trata de cuentas anuales, el socio tiene derecho a recibir de forma inmediata y gratuita los documentos objeto de aprobación y el informe de gestión, y en su caso, el de los auditores de cuentas;
- Si se trata de modificación de estatutos, tiene derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos"
jueves, 10 de octubre de 2013
TRANSMISIÓN DE INMUEBLES E IRPF
¿Qué es lo que hay que abonar en el Impuesto de la Renta si se transmiten bienes inmuebles?
Estas notas en la actualidad podrían tener menos importancia que en años anteriores, debido a la devaluación (es decir, bajada de valor) de los bienes inmuebles, por la situación económica que atravesamos, si bien con el repunte que se observa, vuelven a adquirir trascendencia .
Se presentan unas notas elementales sobre el impuesto que se debe abonar en la declaración de la renta (IRPF) en los casos en que se transmitan bienes inmuebles, siempre que el valor de transmisión sea superior al valor que tenían cuando se adquirieron. Están muy simplificadas y escritas con lenguaje sencillo para que puedan ser comprendidas por cualquier persona que se interese.
Dentro de los impuestos que hay que "pagar" en la "venta o transmisión" de bienes, cabe destacar los siguientes:
1.- El impuesto por la transmisión: Impuesto de transmisiones patrimoniales, IVA ( o IGIC en Canarias), Impuesto de Donaciones, Impuesto de sucesiones... según los casos, que como regla general lo pagaría el adquirente.
2.- El municipal: Impuesto del Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, (también conocido por "plusvalía municipal") si se vende una casa, garaje, local, terreno o cualquier inmueble urbano, que lo paga el vendedor o transmitente.
3.- El impuesto por ganancia patrimonial: Impuesto de la Renta de las Personas Físicas. Es en este impuesto donde nos vamos a detener, y es preciso destacar que lo abonaría el transmitente en la declaración de la renta que ha de presentar en el mes de junio del año siguiente. Este impuesto sólo se paga si se ha obtenido una ganancia entre el valor que tenía el inmueble cuando se adquirió y el que tiene cuando se vende o transmite, impuesto que antes se conocía por "incremento de patrimonio" o "plusvalía patrimonial" y ahora se denomina "ganancia patrimonial" en el IRPF.
A grandes rasgos, se puede explicar diciendo que, si el bien inmueble se adquirió por 100.000 euros y se vende por 200.000 euros, se han ganado 100.000 euros a lo largo de esos años. (Según la regulación, el precio de adquisición se actualiza mediante unas tablas, pero la actualización es muy baja, es decir, se actualiza muy poco). Pues respecto de esos 100.000 euros, Hacienda considera que es un ingreso del que los ha recibido, y como lo considera así, se paga por el Impuesto de la Renta, con un coeficiente especial si entre la compra y la venta posterior pasó más de un año.
El coeficiente especial actualmente, por la reforma de 30 de diciembre de 2011, va desde el 21% los primeros 6.000 euros, pasando por el 25% en el tramo siguiente, y hasta el 27% (sí, el 27%) a partir de los 24.000 euros. (Atención, es una cantidad muy importante, pero es así). Por tanto si hablamos de euros, se pagarían en el Impuesto de la Renta en el caso señalado alrededor de 26.000 euros.
Este "coeficiente especial" (21-25-27%) se aplica a un grupo de ganancias que se consideran renta pero que se incluyen en un apartado separado que se denomina "rentas del ahorro", y en ese grupo están las ganancias patrimoniales de más de un año.
Los valores que se tienen en cuenta son como mínimo los de Hacienda o los declarados si son superiores..
Es importante para la persona que vende o transmite que se informe, y que consulte con Hacienda, sobre todo si el inmueble lo compró por poco dinero y lo vende por mucho.
Este impuesto también se paga cuando hay una donación, así que el donante debe tenerlo en cuenta en las Comunidades Autónomas en que las donaciones entre padres e hijos están bonificadas, y cuando se dice en estas Comunidades Autónomas que las donaciones pagan pocos impuestos, ha de entenderse que pagan pocos si el valor por el que se adquirió y el valor por el que se dona (el valor de Hacienda) no es mucho, pero paga mucho por ganancia patrimonial, por Impuesto de la Renta, si hay una gran diferencia entre los dos valores.
Si los bienes se adquirieron antes o el 31 de diciembre de 1994 (en esa fecha o antes de esa fecha), hay ciertas "bonificaciones" en este impuesto hasta lo que se consideraría año 2006 (19-1-2006). Si los bienes se adquirieron antes o el 31 de diciembre de 1986 (en esa fecha o antes de esa fecha), este impuesto (IRPF por ganancias patrimoniales) NO SE PAGA HASTA lo que se consideraría el AÑO 2006 (19-1-2006). A partir del año 2006 (20-1-2006) sí habría que abonar el impuesto en la parte proporcional desde ese año en adelante hasta la fecha en que se transmitió.
En estos casos de bonificaciones o exenciones, para calcular qué parte no se paga (o qué parte está bonificada) y qué parte sí, se establece una "regla de tres": Ganancia que no paga= se multiplica toda la ganancia por el número de días desde la adquisición hasta el 19-01-2006 y se divide por el número de días totales. Ganancia que sí paga: se resta a la ganancia total la ganancia que no paga.
En conclusión: hay una cierta ventaja para los bienes que se adquirieron hasta el 31 de diciembre de 1986, que disminuye cuanto más tiempo pase.
Como decimos también hay ciertas ventajas (bonificaciones) para los bienes que se adquirieron hasta el 31 de diciembre de 1994, ventajas que igualmente disminuyen cuanto más tiempo pase.
Para los adquiridos después del 31 de diciembre de 1994 se aplican las normas generales.
La regulación de este impuesto se encuentra en los artículos 33 y ss de la LIRPF, en su disposición transitoria novena y en los arts 96 y ss del Reglamento. Es preciso insistir en que para resolver específicamente un supuesto concreto, es necesario estudiar detenidamente el caso, y que tratándose de bienes afectos a una empresa, existen reglas particulares. Por tanto estas líneas generales que señalamos son relativas a la venta, transmisión o donación de bienes inmuebles no afectos a una actividad empresarial. Repetimos que la reforma de 30 de diciembre de 2011 aumentó respecto del año anterior el tipo aplicable a las ganancias patrimoniales (incluidas en el grupo de "rentas del ahorro"): como decimos, ahora, hasta 6.000 euros tributa un 21%; de 6.000 euros hasta 24.000 euros tributa un 25% y a partir de 24.000 tributa un 27% (sí, un 27%). Hasta 6.000 € al 21% Entre 6.001 € y 24.000 € al 25% A partir de 24.001 € al 27%,
Podrían añadirse muchas más cuestiones tales como el sistema de valoración de los inmuebles y qué gastos e inversiones se tienen en cuenta, sistema regulado básicamente en el art 35 de la Ley del IRPF, muy importante en las obras nuevas (con toda lógica, si se emplea un dinero para construir una casa en un solar, y después se vende, hay que restar a la ganancia obtenida el valor de lo que costó la inversión en la edificación), pero sólo vamos a señalar las siguientes:
- Qué operaciones dan lugar al devengo de este impuesto: La Ley (art. 33 - 1) dice que "Con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél (del patrimonio), salvo que por esta Ley se califiquen como rendimiento”.
- Sin duda en el caso de venta, permuta o donación.
- Hacienda. para sorpresa de los consumidores, considera también que se aplica en la mitad, en el supuesto de aportación a sociedad de gananciales, y está girando el impuesto. Técnicamente una aportación a la sociedad de gananciales no supone una completa alteración en la composición del patrimonio, pues el bien que se aporta sigue siendo de titularidad del aportante, y es en el momento de la disolución de la sociedad cuando se determina definitivamente la titularidad. En todo caso, de aplicarse este impuesto, debería devengarse únicamente por el 50% del valor, ya que el valor restante no ha sufrido alteración en el patrimonio. Pero es verdad que los conceptos fiscales muchas veces se desligan de los conceptos civiles.
- Entiendo que sí se devengaría en el supuesto de aportación a sociedad, si la sociedad tiene personalidad jurídica.
-No existe alteración.- (art 33-2) Quedan EXCLUIDOS expresamente y "Se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio":
a) En los supuestos de división de la cosa común.
b) En la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación.
c) En la disolución de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros. Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos.
- No existe ganancia. . (art 33.3) Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en algunos supuestos, a destacar:
- Con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente. (O sea en las herencias no hay ganancia patrimonial del fallecido, lo que antes se denominaba "plusvalía del muerto", "no hay plusvalía del muerto").
- Con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas familiares que cumplen unos requisitos fiscales y que los padres donan o dejan a su muerte a los hijos para que estos continúen con la indicada empresa.
- En la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes, cuando por imposición legal o resolución judicial se produzcan adjudicaciones por causa distinta de la pensión compensatoria entre cónyuges (en este caso la Ley dice que no habrá actualización de valores).
- Con ocasión de las aportaciones a los patrimonios protegidos a favor de personas con discapacidad.
- Existe ganancia pero está EXENTA: (art 33.4) Estarán exentas del Impuesto las ganancias. patrimoniales que se pongan de manifiesto en algunos supuestos, a destacar (entre otros que hay) el siguiente:
- Con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. -
EXENCIÓN POR REINVERSIÓN EN VIVIENDA HABITUAL: Finalmente señalaremos que existe un supuesto de exención por reinversión y rehabilitación de la vivienda habitual (art 38 de la Ley y 41 y ss del Reglamento), de extraordinaria importancia.
Hay un plazo de dos años desde que se transmite la vivienda para la reinversión, pero, ojo, para no pagar por ganancia patrimonial, si en el mismo año de la enajenación no se va a hacer la reinversión, el interesado debe hacer constar en la declaración del Impuesto su intención de reinvertir en las condiciones y plazos señalados. Dice el reglamento que Igualmente darán derecho a la exención por reinversión las cantidades obtenidas en la enajenación que se destinen a satisfacer el precio de una nueva vivienda habitual que se hubiera adquirido en el plazo de los dos años anteriores a la transmisión.
Esta posibilidad de destinar el dinero de la venta a pagar la vivienda que ya se compró a mi juicio se aplicaría a la vivienda habitual que se puso en venta y todavía no se ha podido vender cuando se compró la nueva: hay dos años para poderla vender y aplicar la exención.
Nuevo concepto: ganancia a corto plazo: Para el año 2013 no obstante, la ley 16/2012 ha introducido una modificación en el art. 46 de la LIRPF para los bienes que se adquieren y se venden en menos de un año (por eso se llaman ganancias patrimoniales "a corto plazo"), y es que si el inmueble se adquiere por un precio y en menos de un año se transmite por un precio más alto, la ganancia patrimonial se considera como renta normal y se incluye en el apartado general de la renta, al tipo que con carácter general sea aplicable, (mejor dicho al "tipo marginal", que podría ser inferior o superior a los indicados, según la declaración de la renta personal del afectado, aunque lo que busca el legislador es la aplicación del tipo más alto posible).
Si el inmueble se adquiere por un precio y se transmite por el mismo precio (o valor admitido por Hacienda), ha de considerarse que no habría ganancia patrimonial.
Derecho transitorio aplicable al periodo mayo 2012-diciembre 2012: El Real Decreto Ley 18/2012 introdujo también una exención en un 50% para las ganancias patrimoniales que se hayan puesto de manifiesto por la transmisión de bienes inmuebles urbanos a título oneroso desde su entrada en vigor (12 de mayo 2012) hasta el 31 de diciembre de 2012. Aquí existen dos teorías: A) Los que consideran que se aplica a la venta de tales bienes en ese período. Esto supone que si se vendieron, o transmitieron a título oneroso (no donación) casas, pisos, garajes, locales, inmuebles urbanos, entre el 12 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012 ,se aplicaría según esta teoría la exención del 50% en las ganancias patrimoniales en la declaración de la renta de junio de 2013. B) Los que consideran que se trata de un beneficio que se aplicará para los bienes que se adquirieron en ese período y que se enajenen más tarde. Pero esta exención no se aplica si tales bienes se vendieron etc. al cónyuge, a los padres, a los hijos, a la nuera o yerno, a la suegra/suegro, al nieto, al abuelo, al hermano, al cuñado, etc... es decir a los parientes hasta el segundo grado de afinidad o consanguinidad, o a ellos por medio de sociedades interpuestas.
Ganancias patrimoniales no justificadas: El concepto está regulado en el art 39 de la LIRPF . Tienen la consideración de ganancias patrimoniales no justificadas, para lo que interesa a esta exposición, los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente, así como la inclusión de deudas inexistentes.
El régimen de este tipo de ganancias no justificadas también se incluye en el apartado de renta "general" para el IRPF del año que se descubren, (salvo que se pruebe que se tenían ya en un periodo que ha prescrito).
Se añade un párrafo más riguroso si no se han declarado los bienes que se tienen en el extranjero (respecto de los que se ha establecido una obligación de declararlos en la DA 18 de la ley 58/2003 General Tributaria).
Amnistía Fiscal: El análisis de la denominada "Amnistía fiscal", que se reguló en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 12/2012 de 30 de marzo (modificado por el 19/2012) y en una Orden Ministerial de 31 de mayo de 2012, creemos que es materia que excede del objetivo propuesto. Insistimos de nuevo que para el caso concreto es preciso informarse detalladamente.
Estas son notas generales para tener una idea del concepto de ganancia patrimonial y su tributación.
Valoración de la adquisición anterior: Una resolución del TEAC de 2 de febrero de 2017 establece que si el obligado no indica el valor de la adquisición, al Administración no puede considerar como valor el de "cero " euros, pero el TEAC disitingue:
- Si se adquirió a título lucrativo (donación, herencia): el valor de adquisición es el valor real (art 36 de la Ley 35/2006 del IRPF), y la Admón lo puede comprobar por el sistema del art 57 de la LGT.
- Si se adquirió a título oneroso: en una pirueta jurídica, dice que el valor de adquisición será el que se declaró en la adquisición (más gastos menos amortizaciones) o el de los desembolsos efectuados en caso de construcción.. y no el de mercado: insistimos, el valor declarado o el gastado pero no el real o de mercado.. porque, dice, la ley del IRPF no contiene referencia alguna al valor real de mercado.
A nosotros nos parece que si Hacienda hace comprobación de valores en su momento, que sería ese valor comprobado el valor de adquisición, que es por el que se paga el impuesto de la adquisición.
Lo que parece querer decir la resolución es que no cabe invocar que para las adquisiciones a titulo oneroso se solicite la aplicación del art 57 de la LGT porque en la ley no se alude a la comprobación de la adquisición por el valor real o de mercado.
Otra esquizofrenia más en nuestro ordenamiento jurídico.
También dice que hay casos en que si se adquirieron bienes, generalmente no inmuebles, en documento privado y sin constancia en ningún registro, que a veces podría llegarse a considerar el valor de adquisición como cero. Un poco extraño. Menos mal que si se adquiera por herencia no se aplica.
El Tribunal Supremo, por el contrario, en sentencia de unificación de doctrina, sala 3ª de 21 de diciembre de 2015, ponente Huelin de Velasco, declara que se aplica el valor comprobado por la Administración autonómica.
Estas notas en la actualidad podrían tener menos importancia que en años anteriores, debido a la devaluación (es decir, bajada de valor) de los bienes inmuebles, por la situación económica que atravesamos, si bien con el repunte que se observa, vuelven a adquirir trascendencia .
Se presentan unas notas elementales sobre el impuesto que se debe abonar en la declaración de la renta (IRPF) en los casos en que se transmitan bienes inmuebles, siempre que el valor de transmisión sea superior al valor que tenían cuando se adquirieron. Están muy simplificadas y escritas con lenguaje sencillo para que puedan ser comprendidas por cualquier persona que se interese.
Dentro de los impuestos que hay que "pagar" en la "venta o transmisión" de bienes, cabe destacar los siguientes:
1.- El impuesto por la transmisión: Impuesto de transmisiones patrimoniales, IVA ( o IGIC en Canarias), Impuesto de Donaciones, Impuesto de sucesiones... según los casos, que como regla general lo pagaría el adquirente.
2.- El municipal: Impuesto del Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, (también conocido por "plusvalía municipal") si se vende una casa, garaje, local, terreno o cualquier inmueble urbano, que lo paga el vendedor o transmitente.
3.- El impuesto por ganancia patrimonial: Impuesto de la Renta de las Personas Físicas. Es en este impuesto donde nos vamos a detener, y es preciso destacar que lo abonaría el transmitente en la declaración de la renta que ha de presentar en el mes de junio del año siguiente. Este impuesto sólo se paga si se ha obtenido una ganancia entre el valor que tenía el inmueble cuando se adquirió y el que tiene cuando se vende o transmite, impuesto que antes se conocía por "incremento de patrimonio" o "plusvalía patrimonial" y ahora se denomina "ganancia patrimonial" en el IRPF.
A grandes rasgos, se puede explicar diciendo que, si el bien inmueble se adquirió por 100.000 euros y se vende por 200.000 euros, se han ganado 100.000 euros a lo largo de esos años. (Según la regulación, el precio de adquisición se actualiza mediante unas tablas, pero la actualización es muy baja, es decir, se actualiza muy poco). Pues respecto de esos 100.000 euros, Hacienda considera que es un ingreso del que los ha recibido, y como lo considera así, se paga por el Impuesto de la Renta, con un coeficiente especial si entre la compra y la venta posterior pasó más de un año.
El coeficiente especial actualmente, por la reforma de 30 de diciembre de 2011, va desde el 21% los primeros 6.000 euros, pasando por el 25% en el tramo siguiente, y hasta el 27% (sí, el 27%) a partir de los 24.000 euros. (Atención, es una cantidad muy importante, pero es así). Por tanto si hablamos de euros, se pagarían en el Impuesto de la Renta en el caso señalado alrededor de 26.000 euros.
Este "coeficiente especial" (21-25-27%) se aplica a un grupo de ganancias que se consideran renta pero que se incluyen en un apartado separado que se denomina "rentas del ahorro", y en ese grupo están las ganancias patrimoniales de más de un año.
Los valores que se tienen en cuenta son como mínimo los de Hacienda o los declarados si son superiores..
Es importante para la persona que vende o transmite que se informe, y que consulte con Hacienda, sobre todo si el inmueble lo compró por poco dinero y lo vende por mucho.
Este impuesto también se paga cuando hay una donación, así que el donante debe tenerlo en cuenta en las Comunidades Autónomas en que las donaciones entre padres e hijos están bonificadas, y cuando se dice en estas Comunidades Autónomas que las donaciones pagan pocos impuestos, ha de entenderse que pagan pocos si el valor por el que se adquirió y el valor por el que se dona (el valor de Hacienda) no es mucho, pero paga mucho por ganancia patrimonial, por Impuesto de la Renta, si hay una gran diferencia entre los dos valores.
Si los bienes se adquirieron antes o el 31 de diciembre de 1994 (en esa fecha o antes de esa fecha), hay ciertas "bonificaciones" en este impuesto hasta lo que se consideraría año 2006 (19-1-2006). Si los bienes se adquirieron antes o el 31 de diciembre de 1986 (en esa fecha o antes de esa fecha), este impuesto (IRPF por ganancias patrimoniales) NO SE PAGA HASTA lo que se consideraría el AÑO 2006 (19-1-2006). A partir del año 2006 (20-1-2006) sí habría que abonar el impuesto en la parte proporcional desde ese año en adelante hasta la fecha en que se transmitió.
En estos casos de bonificaciones o exenciones, para calcular qué parte no se paga (o qué parte está bonificada) y qué parte sí, se establece una "regla de tres": Ganancia que no paga= se multiplica toda la ganancia por el número de días desde la adquisición hasta el 19-01-2006 y se divide por el número de días totales. Ganancia que sí paga: se resta a la ganancia total la ganancia que no paga.
En conclusión: hay una cierta ventaja para los bienes que se adquirieron hasta el 31 de diciembre de 1986, que disminuye cuanto más tiempo pase.
Como decimos también hay ciertas ventajas (bonificaciones) para los bienes que se adquirieron hasta el 31 de diciembre de 1994, ventajas que igualmente disminuyen cuanto más tiempo pase.
Para los adquiridos después del 31 de diciembre de 1994 se aplican las normas generales.
La regulación de este impuesto se encuentra en los artículos 33 y ss de la LIRPF, en su disposición transitoria novena y en los arts 96 y ss del Reglamento. Es preciso insistir en que para resolver específicamente un supuesto concreto, es necesario estudiar detenidamente el caso, y que tratándose de bienes afectos a una empresa, existen reglas particulares. Por tanto estas líneas generales que señalamos son relativas a la venta, transmisión o donación de bienes inmuebles no afectos a una actividad empresarial. Repetimos que la reforma de 30 de diciembre de 2011 aumentó respecto del año anterior el tipo aplicable a las ganancias patrimoniales (incluidas en el grupo de "rentas del ahorro"): como decimos, ahora, hasta 6.000 euros tributa un 21%; de 6.000 euros hasta 24.000 euros tributa un 25% y a partir de 24.000 tributa un 27% (sí, un 27%). Hasta 6.000 € al 21% Entre 6.001 € y 24.000 € al 25% A partir de 24.001 € al 27%,
Podrían añadirse muchas más cuestiones tales como el sistema de valoración de los inmuebles y qué gastos e inversiones se tienen en cuenta, sistema regulado básicamente en el art 35 de la Ley del IRPF, muy importante en las obras nuevas (con toda lógica, si se emplea un dinero para construir una casa en un solar, y después se vende, hay que restar a la ganancia obtenida el valor de lo que costó la inversión en la edificación), pero sólo vamos a señalar las siguientes:
- Qué operaciones dan lugar al devengo de este impuesto: La Ley (art. 33 - 1) dice que "Con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél (del patrimonio), salvo que por esta Ley se califiquen como rendimiento”.
- Sin duda en el caso de venta, permuta o donación.
- Hacienda. para sorpresa de los consumidores, considera también que se aplica en la mitad, en el supuesto de aportación a sociedad de gananciales, y está girando el impuesto. Técnicamente una aportación a la sociedad de gananciales no supone una completa alteración en la composición del patrimonio, pues el bien que se aporta sigue siendo de titularidad del aportante, y es en el momento de la disolución de la sociedad cuando se determina definitivamente la titularidad. En todo caso, de aplicarse este impuesto, debería devengarse únicamente por el 50% del valor, ya que el valor restante no ha sufrido alteración en el patrimonio. Pero es verdad que los conceptos fiscales muchas veces se desligan de los conceptos civiles.
- Entiendo que sí se devengaría en el supuesto de aportación a sociedad, si la sociedad tiene personalidad jurídica.
-No existe alteración.- (art 33-2) Quedan EXCLUIDOS expresamente y "Se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio":
a) En los supuestos de división de la cosa común.
b) En la disolución de la sociedad de gananciales o en la extinción del régimen económico matrimonial de participación.
c) En la disolución de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros. Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos.
- No existe ganancia. . (art 33.3) Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en algunos supuestos, a destacar:
- Con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente. (O sea en las herencias no hay ganancia patrimonial del fallecido, lo que antes se denominaba "plusvalía del muerto", "no hay plusvalía del muerto").
- Con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas familiares que cumplen unos requisitos fiscales y que los padres donan o dejan a su muerte a los hijos para que estos continúen con la indicada empresa.
- En la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes, cuando por imposición legal o resolución judicial se produzcan adjudicaciones por causa distinta de la pensión compensatoria entre cónyuges (en este caso la Ley dice que no habrá actualización de valores).
- Con ocasión de las aportaciones a los patrimonios protegidos a favor de personas con discapacidad.
- Existe ganancia pero está EXENTA: (art 33.4) Estarán exentas del Impuesto las ganancias. patrimoniales que se pongan de manifiesto en algunos supuestos, a destacar (entre otros que hay) el siguiente:
- Con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. -
EXENCIÓN POR REINVERSIÓN EN VIVIENDA HABITUAL: Finalmente señalaremos que existe un supuesto de exención por reinversión y rehabilitación de la vivienda habitual (art 38 de la Ley y 41 y ss del Reglamento), de extraordinaria importancia.
Hay un plazo de dos años desde que se transmite la vivienda para la reinversión, pero, ojo, para no pagar por ganancia patrimonial, si en el mismo año de la enajenación no se va a hacer la reinversión, el interesado debe hacer constar en la declaración del Impuesto su intención de reinvertir en las condiciones y plazos señalados. Dice el reglamento que Igualmente darán derecho a la exención por reinversión las cantidades obtenidas en la enajenación que se destinen a satisfacer el precio de una nueva vivienda habitual que se hubiera adquirido en el plazo de los dos años anteriores a la transmisión.
Esta posibilidad de destinar el dinero de la venta a pagar la vivienda que ya se compró a mi juicio se aplicaría a la vivienda habitual que se puso en venta y todavía no se ha podido vender cuando se compró la nueva: hay dos años para poderla vender y aplicar la exención.
Nuevo concepto: ganancia a corto plazo: Para el año 2013 no obstante, la ley 16/2012 ha introducido una modificación en el art. 46 de la LIRPF para los bienes que se adquieren y se venden en menos de un año (por eso se llaman ganancias patrimoniales "a corto plazo"), y es que si el inmueble se adquiere por un precio y en menos de un año se transmite por un precio más alto, la ganancia patrimonial se considera como renta normal y se incluye en el apartado general de la renta, al tipo que con carácter general sea aplicable, (mejor dicho al "tipo marginal", que podría ser inferior o superior a los indicados, según la declaración de la renta personal del afectado, aunque lo que busca el legislador es la aplicación del tipo más alto posible).
Si el inmueble se adquiere por un precio y se transmite por el mismo precio (o valor admitido por Hacienda), ha de considerarse que no habría ganancia patrimonial.
Derecho transitorio aplicable al periodo mayo 2012-diciembre 2012: El Real Decreto Ley 18/2012 introdujo también una exención en un 50% para las ganancias patrimoniales que se hayan puesto de manifiesto por la transmisión de bienes inmuebles urbanos a título oneroso desde su entrada en vigor (12 de mayo 2012) hasta el 31 de diciembre de 2012. Aquí existen dos teorías: A) Los que consideran que se aplica a la venta de tales bienes en ese período. Esto supone que si se vendieron, o transmitieron a título oneroso (no donación) casas, pisos, garajes, locales, inmuebles urbanos, entre el 12 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012 ,se aplicaría según esta teoría la exención del 50% en las ganancias patrimoniales en la declaración de la renta de junio de 2013. B) Los que consideran que se trata de un beneficio que se aplicará para los bienes que se adquirieron en ese período y que se enajenen más tarde. Pero esta exención no se aplica si tales bienes se vendieron etc. al cónyuge, a los padres, a los hijos, a la nuera o yerno, a la suegra/suegro, al nieto, al abuelo, al hermano, al cuñado, etc... es decir a los parientes hasta el segundo grado de afinidad o consanguinidad, o a ellos por medio de sociedades interpuestas.
Ganancias patrimoniales no justificadas: El concepto está regulado en el art 39 de la LIRPF . Tienen la consideración de ganancias patrimoniales no justificadas, para lo que interesa a esta exposición, los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente, así como la inclusión de deudas inexistentes.
El régimen de este tipo de ganancias no justificadas también se incluye en el apartado de renta "general" para el IRPF del año que se descubren, (salvo que se pruebe que se tenían ya en un periodo que ha prescrito).
Se añade un párrafo más riguroso si no se han declarado los bienes que se tienen en el extranjero (respecto de los que se ha establecido una obligación de declararlos en la DA 18 de la ley 58/2003 General Tributaria).
Amnistía Fiscal: El análisis de la denominada "Amnistía fiscal", que se reguló en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 12/2012 de 30 de marzo (modificado por el 19/2012) y en una Orden Ministerial de 31 de mayo de 2012, creemos que es materia que excede del objetivo propuesto. Insistimos de nuevo que para el caso concreto es preciso informarse detalladamente.
Estas son notas generales para tener una idea del concepto de ganancia patrimonial y su tributación.
Valoración de la adquisición anterior: Una resolución del TEAC de 2 de febrero de 2017 establece que si el obligado no indica el valor de la adquisición, al Administración no puede considerar como valor el de "cero " euros, pero el TEAC disitingue:
- Si se adquirió a título lucrativo (donación, herencia): el valor de adquisición es el valor real (art 36 de la Ley 35/2006 del IRPF), y la Admón lo puede comprobar por el sistema del art 57 de la LGT.
- Si se adquirió a título oneroso: en una pirueta jurídica, dice que el valor de adquisición será el que se declaró en la adquisición (más gastos menos amortizaciones) o el de los desembolsos efectuados en caso de construcción.. y no el de mercado: insistimos, el valor declarado o el gastado pero no el real o de mercado.. porque, dice, la ley del IRPF no contiene referencia alguna al valor real de mercado.
A nosotros nos parece que si Hacienda hace comprobación de valores en su momento, que sería ese valor comprobado el valor de adquisición, que es por el que se paga el impuesto de la adquisición.
Lo que parece querer decir la resolución es que no cabe invocar que para las adquisiciones a titulo oneroso se solicite la aplicación del art 57 de la LGT porque en la ley no se alude a la comprobación de la adquisición por el valor real o de mercado.
Otra esquizofrenia más en nuestro ordenamiento jurídico.
También dice que hay casos en que si se adquirieron bienes, generalmente no inmuebles, en documento privado y sin constancia en ningún registro, que a veces podría llegarse a considerar el valor de adquisición como cero. Un poco extraño. Menos mal que si se adquiera por herencia no se aplica.
El Tribunal Supremo, por el contrario, en sentencia de unificación de doctrina, sala 3ª de 21 de diciembre de 2015, ponente Huelin de Velasco, declara que se aplica el valor comprobado por la Administración autonómica.
miércoles, 18 de septiembre de 2013
Propuesta de intereses de demora
Cabe preguntarse qué función ejercen los intereses de demora. Al respecto hay diversas teorías, entre las que se incluyen la de que son una pena indemnizatoria, un cálculo predeterminado de los costes que genera el impago del crédito, un rendimiento penalizado de un préstamo, etc.
También se dice que el elevado tipo en los intereses de demora obedece a la posibilidad que tienen las entidades financieras de obtener importantes ganancias en los casos de "pequeños desfases": retrasos de dos o tres o pocos días en el pago de las cuotas, lo que para el cliente no supone demasiada cantidad, y para las entidades por el contrario es fuente de un considerable ingreso ("tacita a tacita"..), además de la cuota que cobran por recibo impagado, respecto de la que en principio, y según dicen verbalmente, dejan uno o dos días "de cortesía" si no se ha pagado el recibo.
Si eso es así, la propuesta respecto de los intereses de demora es la siguiente, a saber: distinguir varios conceptos de intereses de demora: por ejemplo, intereses de demora "inmediatos" e intereses de demora "a largo plazo".
El interés de demora alto puede ser coactivo para el deudor en los momentos inmediatos del impago, porque se encuentra cercana la amenaza de que si no paga, cada día sube penalizadamente el importe a pagar.
Pero si el deudor no puede pagar, por mucho que quiera, y se le imponen unos intereses de demora que pueden superar hasta más de una cuarta parte de lo que debe al año, si esa situación se extiende, lo que se consigue es impedir que el deudor pueda recuperarse.
Si además se "cierra la cuenta", es decir, se da por vencido anticipadamente el préstamo, pasando el deudor a deber de inmediato la cantidad que en principio debía abonar en varios años, y además a esa cantidad se le aplican unos intereses cercanos o superiores a una cuarta parte de la misma, en lugar de permitir que el deudor pueda salir adelante, lo que provocan es que el deudor no pueda ni lejanamente abonar lo que debe.
Por eso en mi opinión creo que es preciso, buscar alguna solución más adecuada con el "justo equilibrio de las prestaciones" en materia de intereses de demora, como podrían ser distinguir entre varios conceptos de interés de demora: los intereses de demora inmediatos (de los primeros meses de impago, por ejemplo) y los intereses de demora en el caso del "cierre de cuenta".
Hipoteca de la vivienda habitual y consentimiento del cónyuge "en crisis"
La Ley 1/2013 de 14 de mayo, que simplificadamente denominamos de "protección de los deudores hipotecarios", introduce importantes ventajas en el tratamiento de una vivienda que se hipoteca, si la vivienda es la "vivienda habitual".
En esa Ley se modificó el art 21 de la Ley Hipotecaria para exigir que, en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque y además se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución.
Presento el siguiente caso: una señora casada en regimen de separación de bienes, y con su matrimonio en crisis, desea comprar una vivienda privativa, y destinarla a "vivienda habitual", unicamente para ella.
Para financiar la adquisición, dicha señora desea hipotecar su vivienda y desea declarar que es su vivienda habitual, con el fin de acogerse a las ventajes ofrecidas por la Ley.
Al estar casada, se plantea la cuestión de si es aplicable el art 1320 del C Civil, que dice que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual, aunque pertenezca a uno solo de los cónyuges,se requerirá el consentimiento de ambos (o en su caso autorización judicial).
En mi opinión, el art 1320 del CCivil no es aplicable a este caso. Este artículo pretende preservar el domicilio familiar, como lugar de convivencia de ambos cónyuges, (y si existen, de los hijos) y por tal razón exige el consentimiento del que no es dueño. En el caso que se expone, los cónyuges no tienen intención de vivir juntos. Si no viven juntos cada uno tendrá su vivienda habitual.
La interesada podrá manifestar la existencia de esa situación, ya que no es lo mismo el concepto de "vivienda habitual del matrimonio" o "de la familia" que "vivienda habitual de la prestataria".
Dejamos a un lado la cuestión estudiada ya en muchas ocasiones del "acto complejo", que consiste en que si para un contrato (compraventa) se precisa otro (hipoteca) interrelacionado con el mismo, de manera que forman "un todo", se admite la exigencia de los requisitos precisos para el ingreso en el patrimonio ya con el gravamen, sin que puedan desglosarse el contrato principal y el accesorio como contratos independientes. Dejamos, insisto, a un lado esta cuestión.
Nos centramos en otra más a mi juicio cercana o práctica, y es la siguiente:
El 1320 del CCivil y el 21 de la Ley Hipotecaria operan en planos diferentes en relación con elinterés jurídicamente protegido:
El primero protege la vivienda de la familia.
El segundo protege la vivienda habitual de su dueño si esa vivienda se hipoteca.
Además igualmente operan en dos planos temporales diferentes:
El primero opera en el presente, ya que protege la vivienda que en ese momento es la vivienda de la familia.
El segundo en el futuro, ya que las condiciones favorables se aplicarán cuando haya problemas futuros de pago: los intereses de demora no podrán exceder de un límite, la subasta también presenta unas cantidades más protegidas, el valor de tasación a efectos de subasta (por tanto el futuro) igualmente ha de ajustarse a unas reglas.... todo para el caso de impago o incumplimiento.
Nótese que el art 21 de la LH expresa que deberá constar el carácter que "pretenda" atribuirse a la vivienda, no el que tenga en ese momento.
Con tal argumentación, en mi opinión es perfectamente admisible que se manifieste por el cónyuge a efectos del 1320 del código civil que no es la vivienda habitual de la familia (y por tanto no se precisa del consentimiento del otro cónyuge para su hipoteca, y menos aún si es para financiar la adquisición de la vivienda, como "acto complejo"), y que sin embargo a efectos del art 21 de la Ley Hipotecaria, la hipotecante "pretende" de manera próxima (pero posterior a la hipoteca) atribuir a la vivienda el carácter de vivienda habitual exclusiva de la hipotecante.
Sin necesidad, por tanto, del consentimiento del cónyuge... y deseo que arreglen sus diferencias.
En esa Ley se modificó el art 21 de la Ley Hipotecaria para exigir que, en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque y además se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución.
Presento el siguiente caso: una señora casada en regimen de separación de bienes, y con su matrimonio en crisis, desea comprar una vivienda privativa, y destinarla a "vivienda habitual", unicamente para ella.
Para financiar la adquisición, dicha señora desea hipotecar su vivienda y desea declarar que es su vivienda habitual, con el fin de acogerse a las ventajes ofrecidas por la Ley.
Al estar casada, se plantea la cuestión de si es aplicable el art 1320 del C Civil, que dice que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual, aunque pertenezca a uno solo de los cónyuges,se requerirá el consentimiento de ambos (o en su caso autorización judicial).
En mi opinión, el art 1320 del CCivil no es aplicable a este caso. Este artículo pretende preservar el domicilio familiar, como lugar de convivencia de ambos cónyuges, (y si existen, de los hijos) y por tal razón exige el consentimiento del que no es dueño. En el caso que se expone, los cónyuges no tienen intención de vivir juntos. Si no viven juntos cada uno tendrá su vivienda habitual.
La interesada podrá manifestar la existencia de esa situación, ya que no es lo mismo el concepto de "vivienda habitual del matrimonio" o "de la familia" que "vivienda habitual de la prestataria".
Dejamos a un lado la cuestión estudiada ya en muchas ocasiones del "acto complejo", que consiste en que si para un contrato (compraventa) se precisa otro (hipoteca) interrelacionado con el mismo, de manera que forman "un todo", se admite la exigencia de los requisitos precisos para el ingreso en el patrimonio ya con el gravamen, sin que puedan desglosarse el contrato principal y el accesorio como contratos independientes. Dejamos, insisto, a un lado esta cuestión.
Nos centramos en otra más a mi juicio cercana o práctica, y es la siguiente:
El 1320 del CCivil y el 21 de la Ley Hipotecaria operan en planos diferentes en relación con elinterés jurídicamente protegido:
El primero protege la vivienda de la familia.
El segundo protege la vivienda habitual de su dueño si esa vivienda se hipoteca.
Además igualmente operan en dos planos temporales diferentes:
El primero opera en el presente, ya que protege la vivienda que en ese momento es la vivienda de la familia.
El segundo en el futuro, ya que las condiciones favorables se aplicarán cuando haya problemas futuros de pago: los intereses de demora no podrán exceder de un límite, la subasta también presenta unas cantidades más protegidas, el valor de tasación a efectos de subasta (por tanto el futuro) igualmente ha de ajustarse a unas reglas.... todo para el caso de impago o incumplimiento.
Nótese que el art 21 de la LH expresa que deberá constar el carácter que "pretenda" atribuirse a la vivienda, no el que tenga en ese momento.
Con tal argumentación, en mi opinión es perfectamente admisible que se manifieste por el cónyuge a efectos del 1320 del código civil que no es la vivienda habitual de la familia (y por tanto no se precisa del consentimiento del otro cónyuge para su hipoteca, y menos aún si es para financiar la adquisición de la vivienda, como "acto complejo"), y que sin embargo a efectos del art 21 de la Ley Hipotecaria, la hipotecante "pretende" de manera próxima (pero posterior a la hipoteca) atribuir a la vivienda el carácter de vivienda habitual exclusiva de la hipotecante.
Sin necesidad, por tanto, del consentimiento del cónyuge... y deseo que arreglen sus diferencias.
martes, 10 de septiembre de 2013
Si estás soltero y sin descendientes y tus padres viven, no puedes testar como quieras porque tus padres tienen derecho a la mitad de tu herencia.
En el derecho común, el sistema de legítimas, que lleva subsistiendo podría decirse "desde tiempo inmemorial", se encuentra, en mi opinión, cada vez más desfasado de la realidad y de la vida.
Hoy expongo un caso que por sí mismo refleja ese desfase: Se trata de una señora ya mayor, de unos 60 años, soltera, sin descendientes, y que desea hacer testamento a favor de una sobrina, que quedó huérfana, y a la que ha cuidado de siempre como si fuera su propia hija.
Pero la testadora tiene una madre que se encuentra perfectamente (y peor sería que se encontrara incapacitada mentalmente). La madre cuenta con unos 80 años de edad, y según resulta de prospección médica, puede llegar a vivir muchos años más.
Pues bien: en estas circunstancias, la testadora no cuenta con plena libertad de testar, está limitada en el testamento por la legítima de su madre .
Los padres tienen derecho a la mitad de los bienes de la herencia de los hijos que se encuentran solteros sin descendientes.
Por asombroso que esto parezca, así lo dice el artículo 809 del código civil.
Y la testadora pregunta: ¿es que no puedo hacer con mis bienes, que me los he ganado yo con mi trabajo, lo que considere conveniente? ¿porque tengo que dejarle la mitad a mi madre? ¿cómo puede ser eso así?
Pues tal como se encuentra establecido el sistema de legítimas en el código civil,es así. Este caso presentaría variedad de problemas, o de soluciones, según se modifiquen las circunstancias... y admite diversos matices, si bien hay una cuestión inamovible: En el código civil, la madre tiene derecho, como legitimaria, a la mitad de los bienes hereditarios de su hija soltera. No obstante, sutilmente es preciso indicar que la hija no tiene una "obligación" de dejar la mitad de los bienes a su madre: es la madre la que puede pedir la mitad de esos bienes, porque la atribución a favor de la madre no viene por voluntad testamentaria, sino por la ley (art 806 del código civil).
Una de las soluciones que se pueden adoptar en este caso es acudir a lo que dispone el artículo 817 del código civil: añadir en el testamento un ruego a la madre solicitando que respete la voluntad de que los bienes vayan a la sobrina, ya que la madre puede decidir reclamar su legítima o no. Y en todo caso, se podría fijar definitivamente la situación si la madre, en su día (después del fallecimiento de la testadora) renunciara a su legítima..
Pueden ser objeto de desarrollo muchas otras cuestiones cuyo análisis dejamos para otra ocasión. Ha de recordarse que sólo surgirían problemas en el testamento si la madre "sobreviviera" a su hija-testadora. En otro caso, si la madre fallece antes que su hija, podría ejecutarse completamente la íntegra voluntad de la testadora, porque la legítima quedaría sin efecto. Lo que se desea resaltar en este post es la escasa proporcionalidad que existe al día de hoy en imponer una legítima tan fuerte a favor de los padres, en detrimento de la libertad y voluntad de los hijos solteros.
miércoles, 7 de agosto de 2013
Aceptación de la herencia a beneficio de inventario por si surgen acreedores desconocidos
Atención: la aceptación a beneficio de inventario está actualmente regulada en la ley Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que modificó varios preceptos del código civil, y que, regula el procedimiento de formación de inventario en los siguientes artículos:
Planteamos el estudio, con vistas a su aplicación en la práctica, de lo siguiente:
Si es posible y qué requisitos han de cumplirse, aceptar la herencia a beneficio de inventario aunque no se sepa o conozca que existan acreedores, en previsión de que una vez efectuada la aceptación de herencia, surja algún acreedor cuya existencia se ignoraba, y reclame el importe de una deuda cuyo contenido sea superior a los bienes heredados, o pretenda para su cobro perseguir los bienes propios del heredero.
Tales acreedores desconocidos podrían surgir bien de la administración pública, por la investigación de alguna operación que el heredero desconociera, bien de algún crédito exigible al difunto por adquisiciones o relaciones con entidades bancarias que no figuraban en la documentación de la herencia, por exigencias de responsabilidad civil, o supuestos de otra diversa naturaleza.
La prensa ha difundido una noticia que ha llevado a tomar una más profunda consideración de esta cuestión: Por un cúmulo de coincidencias jurídicas, una anciana que había aceptado la herencia de su hija, sin aceptarla a beneficio de inventario, devenía deudora con su patrimonio personal, como sucesora de su hija, por una deuda que su hija había afianzado a su propio asesino, su ex esposo. Es un supuesto de hecho que llega al límite de lo jurídicamente imaginable, y que a pesar de ser así, ha tenido lugar: la realidad supera la ficción;
Por tanto la cuestión que exponemos enlaza con la necesidad de considerar si las personas que aceptan las herencias pura y simplemente porque tienen la convicción de que no existen deudas en las mismas, pueden estar sometidas a la manzana envenenada de una herencia que en realidad contiene una trampa por la que puede resultar comprometido el patrimonio personal del aceptante.
Dejando de lado otros supuestos, nos centramos en el relativo a la existencia de un patrimonio positivo en el que se ignora la existencia de deudas y de acreedores.
Hay que hacer referencia a este respecto, a lo analizado en la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2013, cuya doctrina a mi entender tiene una fundamental importancia, ya que reconoce, como no puede ser menos, la posibilidad de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario en la partición notarial, si bien, en ese caso, sí había acreedores conocidos, a los cuales se les citó para la formación del inventario.
Atendiendo a lo dispuesto en el código civil, en mi opinión, es perfectamente posible la aceptación de la herencia a beneficio de inventario aunque no existan acreedores conocidos, y en prevención de que existan o surjan.
Los requisitos para poder aceptar la herencia a beneficio de inventario son los siguientes:
Sujetos: Quien acepta la herencia a beneficio de inventario son los herederos. Partimos de la base de que los herederos son mayores de edad y ostentan plena capacidad.
Objeto: Ha de hacerse un inventario fiel y exacto ( art. 1013) de todos los bienes de la herencia, sea antes o después de la aceptación (dice este art 1013 que "la declaración a que se refieren los artículos anteriores (es decir, la declaración de la aceptación a beneficio de inventario), no producirá efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario "fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes" No puede dejar de incluir ninguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia "a sabiendas", ya que si lo hiciera, perdería el beneficio de inventario (art 1024 -1º CC).
Forma: art 1011: "La aceptación de la herencia a beneficio de inventario podrá hacerse ante Notario, o por escrito ante cualquiera de los Jueces que sean competentes para prevenir el juicio de testamentaría o abintestato", con lo que la aceptación a beneficio de inventario puede ser bien notarial bien judicial.
El inventario desde luego puede hacerse judicialmente, pero ¿cabe hacer un inventario notarial? Claramente sí cabe realizar un inventario notarial, y así lo admite un amplio sector de la doctrina; también se da por admitido en la jurisprudencia, y por la Dirección General de los Registros y el Notariado.
En el supuesto que analizamos, además, sería absurdo o carecería de sentido acudir al juez para formalizar el inventario, pues si no se conocen acreedores, el recurso a la autoridad judicial implica iniciar un procedimiento sin contienda alguna. Si el inventario fuera judicial, la jurisdicción que se seguiría sería la jurisdicción voluntaria. Conviene señalar que no existe en la LEC ningún procedimiento judicial específico sobre la aceptación de herencia a beneficio de inventario. El procedimiento al que se puede acudir es el de "división de patrimonios". y como decimos, ¿qué sucede si no existen acreedores o no se sabe si existen? ¿Se debería acudir al juez para formar el inventario? El Juez no añadiría nada al respecto en la formación del inventario, en una jurisdicción voluntaria en la que nadie estaría en contra de nada. El procedimiento judicial no sería el conveniente.
Si no hay acreedores conocidos, el sistema de formación de inventario notarial sería mucho más apto, rápido y adecuado que el judicial, permitiéndose además el ahorro de los costes de una justicia que al no haber contienda no es preciso que dedique su trabajo a ese menester.
En cualquier supuesto, ha de indicarse que en ninguno de los sistemas de aceptación a beneficio de inventario, ni el judicial ni el notarial, hay obligación de emitir anuncios o edictos acerca de la formación del inventario, ni por tanto, realizar ninguna publicidad con llamamiento a los "acreedores desconocidos". Según recuerda la DGRN señalada, no se precisa publicar ningún anuncio de ningún tipo para llamar a los acreedores desconocidos, por si "aparecen".
Si la aceptación a beneficio de inventario puede hacerse ante Notario, no conociéndose acreedores, el inventario también podrá hacerse ante Notario, ya que no tiene sentido hacerlo ante el juez, pero sí tiene sentido aceptar la herencia a beneficio de inventario por si surgen acreedores desconocidos.
En mi opinión, por lo señalado, reitero que ha de responderse afirmativamente a la cuestión de si se puede aceptar la herencia a beneficio de inventario en previsión de que surjan acreedores desconocidos.
Así debería incluirse lo siguiente:
1.- Los únicos bienes que integran la herencia son:
1.- Activo "(hay que incluir todos los bienes, cuentas bancarias, coches, ajuar si tiene valor económico o al menos indicar que así se presume fiscalmente aunque no tenga valor económico......
2.- Pasivo: deudas: no existen, no se conocen. Acepta (No decir pura y simplemente) Hacen constar los comparecientes que si bien no conocen la existencia de acreedores, aceptan la herencia a beneficio de inventario, de manera que si surgiera algún acreedor del causante, únicamente responderían de tal crédito los bienes hereditarios reflejados en el inventario precedente, y manifiestan los comparecientes que el indicado es el inventario fiel y exacto de los bienes dejados por el causante, que no hay más bienes o derechos de contenido económico que ellos conozcan, y se acogen a lo establecido por la DGRN en Resolución 18 de febrero de 2013.
Una vez aceptada a beneficio de inventario, con el inventario elaborado, podemos señalar, además de sus naturales efectos, las siguientes especialidades:
Si por cualquier causa apareciera algún acreedor, en el momento en que el acreedor pruebe su condición de tal (de acreedor del difunto) el heredero ya no podría enajenar libremente los bienes que queden en la herencia, puesto que si sale a la luz algún acreedor del difunto, el patrimonio hereditario no puede tocarse, salvo que se proceda al pago del crédito o que conste el consentimiento del acreedor.
En mi opinión, no se perdería el beneficio si se vendieron bienes antes de conocer la existencia del crédito. Según el art 1024, el heredero perderá el beneficio de inventario: 1º (como ya hemos dicho), "si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia". 2º " Si antes de completar el pago de las deudas y legados (nota: lógicamente de los conocidos, ya que no puede exigirse cuentas de los desconocido)enajenase bienes de la herencia sin autorización judicial o la de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización".
Finalmente destacamos que en la referida Resolución de la DGRN DE 18 DE FEBRERO DE 2013 se señaló que el registrador carece de competencia para examinar si se han cumplido o no las formalidades de la aceptación a beneficio de inventario,
Sección 6.ª De la formación de inventario
Artículo 67.
1. Será competente para la formación de inventario de los bienes y derechos del causante a los efectos de aceptar o repudiar la herencia por los llamados a ella, el Notario con residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.
2. El heredero que solicite la formación de inventario deberá presentar su título de sucesión hereditaria y deberá acreditar al Notario o bien comprobar éste mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad el fallecimiento del otorgante y la existencia de disposiciones testamentarias.
3. Aceptado el requerimiento, el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios para que acudan, si les conviniera, a presenciar el inventario. Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.
Artículo 68.
1. El inventario comenzará dentro de los treinta días de la citación de los acreedores y legatarios.
2. El inventario contendrá relación de los bienes del causante, así como las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren, referidos a bienes muebles e inmuebles. De los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, se aportarán o se obtendrán por el Notario certificaciones de dominio y cargas. Del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras, se aportará certificación o documento expedido por la entidad depositaria, y si dichos valores estuvieran sometidos a cotización oficial, se incluirá su valoración a fecha determinada. Si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración, los designará el Notario con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.
3. El pasivo incluirá relación circunstanciada de las deudas y obligaciones así como de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de la cuantía de las mismas, así como de la circunstancia de estar alguna vencida y no satisfecha. No recibiéndose por parte de los acreedores respuesta, se incluirá por entero la cuantía de la deuda u obligación.
4. El inventario deberá concluir dentro de los sesenta días a contar desde su comienzo. Si por justa causa se considerase insuficiente el plazo de sesenta días, podrá el Notario prorrogar el mismo hasta el máximo de un año. Terminado el inventario, se cerrará y protocolizará el acta. Quedarán a salvo en todo caso los derechos de terceros.
Este post es por tanto antiguo y necesita ser actualizado.Planteamos el estudio, con vistas a su aplicación en la práctica, de lo siguiente:
Si es posible y qué requisitos han de cumplirse, aceptar la herencia a beneficio de inventario aunque no se sepa o conozca que existan acreedores, en previsión de que una vez efectuada la aceptación de herencia, surja algún acreedor cuya existencia se ignoraba, y reclame el importe de una deuda cuyo contenido sea superior a los bienes heredados, o pretenda para su cobro perseguir los bienes propios del heredero.
Tales acreedores desconocidos podrían surgir bien de la administración pública, por la investigación de alguna operación que el heredero desconociera, bien de algún crédito exigible al difunto por adquisiciones o relaciones con entidades bancarias que no figuraban en la documentación de la herencia, por exigencias de responsabilidad civil, o supuestos de otra diversa naturaleza.
La prensa ha difundido una noticia que ha llevado a tomar una más profunda consideración de esta cuestión: Por un cúmulo de coincidencias jurídicas, una anciana que había aceptado la herencia de su hija, sin aceptarla a beneficio de inventario, devenía deudora con su patrimonio personal, como sucesora de su hija, por una deuda que su hija había afianzado a su propio asesino, su ex esposo. Es un supuesto de hecho que llega al límite de lo jurídicamente imaginable, y que a pesar de ser así, ha tenido lugar: la realidad supera la ficción;
Por tanto la cuestión que exponemos enlaza con la necesidad de considerar si las personas que aceptan las herencias pura y simplemente porque tienen la convicción de que no existen deudas en las mismas, pueden estar sometidas a la manzana envenenada de una herencia que en realidad contiene una trampa por la que puede resultar comprometido el patrimonio personal del aceptante.
Dejando de lado otros supuestos, nos centramos en el relativo a la existencia de un patrimonio positivo en el que se ignora la existencia de deudas y de acreedores.
Hay que hacer referencia a este respecto, a lo analizado en la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2013, cuya doctrina a mi entender tiene una fundamental importancia, ya que reconoce, como no puede ser menos, la posibilidad de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario en la partición notarial, si bien, en ese caso, sí había acreedores conocidos, a los cuales se les citó para la formación del inventario.
Atendiendo a lo dispuesto en el código civil, en mi opinión, es perfectamente posible la aceptación de la herencia a beneficio de inventario aunque no existan acreedores conocidos, y en prevención de que existan o surjan.
Los requisitos para poder aceptar la herencia a beneficio de inventario son los siguientes:
Sujetos: Quien acepta la herencia a beneficio de inventario son los herederos. Partimos de la base de que los herederos son mayores de edad y ostentan plena capacidad.
Objeto: Ha de hacerse un inventario fiel y exacto ( art. 1013) de todos los bienes de la herencia, sea antes o después de la aceptación (dice este art 1013 que "la declaración a que se refieren los artículos anteriores (es decir, la declaración de la aceptación a beneficio de inventario), no producirá efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario "fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes" No puede dejar de incluir ninguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia "a sabiendas", ya que si lo hiciera, perdería el beneficio de inventario (art 1024 -1º CC).
Forma: art 1011: "La aceptación de la herencia a beneficio de inventario podrá hacerse ante Notario, o por escrito ante cualquiera de los Jueces que sean competentes para prevenir el juicio de testamentaría o abintestato", con lo que la aceptación a beneficio de inventario puede ser bien notarial bien judicial.
El inventario desde luego puede hacerse judicialmente, pero ¿cabe hacer un inventario notarial? Claramente sí cabe realizar un inventario notarial, y así lo admite un amplio sector de la doctrina; también se da por admitido en la jurisprudencia, y por la Dirección General de los Registros y el Notariado.
En el supuesto que analizamos, además, sería absurdo o carecería de sentido acudir al juez para formalizar el inventario, pues si no se conocen acreedores, el recurso a la autoridad judicial implica iniciar un procedimiento sin contienda alguna. Si el inventario fuera judicial, la jurisdicción que se seguiría sería la jurisdicción voluntaria. Conviene señalar que no existe en la LEC ningún procedimiento judicial específico sobre la aceptación de herencia a beneficio de inventario. El procedimiento al que se puede acudir es el de "división de patrimonios". y como decimos, ¿qué sucede si no existen acreedores o no se sabe si existen? ¿Se debería acudir al juez para formar el inventario? El Juez no añadiría nada al respecto en la formación del inventario, en una jurisdicción voluntaria en la que nadie estaría en contra de nada. El procedimiento judicial no sería el conveniente.
Si no hay acreedores conocidos, el sistema de formación de inventario notarial sería mucho más apto, rápido y adecuado que el judicial, permitiéndose además el ahorro de los costes de una justicia que al no haber contienda no es preciso que dedique su trabajo a ese menester.
En cualquier supuesto, ha de indicarse que en ninguno de los sistemas de aceptación a beneficio de inventario, ni el judicial ni el notarial, hay obligación de emitir anuncios o edictos acerca de la formación del inventario, ni por tanto, realizar ninguna publicidad con llamamiento a los "acreedores desconocidos". Según recuerda la DGRN señalada, no se precisa publicar ningún anuncio de ningún tipo para llamar a los acreedores desconocidos, por si "aparecen".
Si la aceptación a beneficio de inventario puede hacerse ante Notario, no conociéndose acreedores, el inventario también podrá hacerse ante Notario, ya que no tiene sentido hacerlo ante el juez, pero sí tiene sentido aceptar la herencia a beneficio de inventario por si surgen acreedores desconocidos.
En mi opinión, por lo señalado, reitero que ha de responderse afirmativamente a la cuestión de si se puede aceptar la herencia a beneficio de inventario en previsión de que surjan acreedores desconocidos.
Así debería incluirse lo siguiente:
1.- Los únicos bienes que integran la herencia son:
1.- Activo "(hay que incluir todos los bienes, cuentas bancarias, coches, ajuar si tiene valor económico o al menos indicar que así se presume fiscalmente aunque no tenga valor económico......
2.- Pasivo: deudas: no existen, no se conocen. Acepta (No decir pura y simplemente) Hacen constar los comparecientes que si bien no conocen la existencia de acreedores, aceptan la herencia a beneficio de inventario, de manera que si surgiera algún acreedor del causante, únicamente responderían de tal crédito los bienes hereditarios reflejados en el inventario precedente, y manifiestan los comparecientes que el indicado es el inventario fiel y exacto de los bienes dejados por el causante, que no hay más bienes o derechos de contenido económico que ellos conozcan, y se acogen a lo establecido por la DGRN en Resolución 18 de febrero de 2013.
Una vez aceptada a beneficio de inventario, con el inventario elaborado, podemos señalar, además de sus naturales efectos, las siguientes especialidades:
Si por cualquier causa apareciera algún acreedor, en el momento en que el acreedor pruebe su condición de tal (de acreedor del difunto) el heredero ya no podría enajenar libremente los bienes que queden en la herencia, puesto que si sale a la luz algún acreedor del difunto, el patrimonio hereditario no puede tocarse, salvo que se proceda al pago del crédito o que conste el consentimiento del acreedor.
En mi opinión, no se perdería el beneficio si se vendieron bienes antes de conocer la existencia del crédito. Según el art 1024, el heredero perderá el beneficio de inventario: 1º (como ya hemos dicho), "si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia". 2º " Si antes de completar el pago de las deudas y legados (nota: lógicamente de los conocidos, ya que no puede exigirse cuentas de los desconocido)enajenase bienes de la herencia sin autorización judicial o la de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización".
Finalmente destacamos que en la referida Resolución de la DGRN DE 18 DE FEBRERO DE 2013 se señaló que el registrador carece de competencia para examinar si se han cumplido o no las formalidades de la aceptación a beneficio de inventario,
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