Hipoteca de la vivienda habitual y consentimiento del cónyuge "en crisis"

La Ley 1/2013 de 14 de mayo, que simplificadamente denominamos de "protección de los deudores hipotecarios", introduce importantes ventajas en el tratamiento de una vivienda que se hipoteca, si la vivienda es la "vivienda habitual".
En esa Ley se modificó el art 21 de la Ley Hipotecaria para exigir que, en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque y además se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución.

 Presento el siguiente caso: una señora casada en regimen de separación de bienes, y con su matrimonio en crisis, desea comprar una vivienda privativa, y destinarla a "vivienda habitual", unicamente para ella.

Para financiar la adquisición, dicha señora desea hipotecar su vivienda y desea declarar que es su vivienda habitual, con el fin de acogerse a las ventajes ofrecidas por la Ley.
 Al estar casada, se plantea la cuestión de si es aplicable el art 1320 del C Civil, que dice que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual, aunque pertenezca a uno solo de los cónyuges,se requerirá el consentimiento de ambos (o en su caso autorización judicial).
 En mi opinión, el art 1320 del CCivil no es aplicable a este caso. Este artículo pretende preservar el domicilio familiar, como lugar de convivencia de ambos cónyuges, (y si existen, de los hijos) y por tal razón exige el consentimiento del que no es dueño. En el caso que se expone, los cónyuges no tienen intención de vivir juntos. Si no viven juntos cada uno tendrá su vivienda habitual.
 La interesada podrá manifestar la existencia de esa situación, ya que no es lo mismo el concepto de "vivienda habitual del matrimonio" o "de la familia" que "vivienda habitual de la prestataria".


Dejamos a un lado la cuestión estudiada ya en muchas ocasiones del "acto complejo", que consiste en que si para un contrato (compraventa) se precisa otro (hipoteca) interrelacionado con el mismo, de manera que forman "un todo", se admite la exigencia de los requisitos precisos para el ingreso en el patrimonio ya con el gravamen, sin que puedan desglosarse el contrato principal y el accesorio como contratos independientes. Dejamos, insisto, a un lado esta cuestión.

 Nos centramos en otra más a mi juicio cercana o práctica, y es la siguiente:

 El 1320 del CCivil y el 21 de la Ley Hipotecaria operan en planos diferentes en relación con elinterés jurídicamente protegido:
El primero protege la vivienda de la familia.
El segundo protege la vivienda habitual de su dueño si esa vivienda se hipoteca.

 Además igualmente operan en dos planos temporales diferentes:
El primero opera en el presente, ya que protege la vivienda que en ese momento es la vivienda de la familia.
 El segundo en el futuro, ya que las condiciones favorables se aplicarán cuando haya problemas futuros de pago: los intereses de demora no podrán exceder de un límite, la subasta también presenta unas cantidades más protegidas, el valor de tasación a efectos de subasta (por tanto el futuro) igualmente ha de ajustarse a unas reglas.... todo para el caso de impago o incumplimiento.
 Nótese que el art 21 de la LH expresa que deberá constar el carácter que "pretenda" atribuirse a la vivienda, no el que tenga en ese momento.

 Con tal argumentación, en mi opinión es perfectamente admisible que se manifieste por el cónyuge a efectos del 1320 del código civil que no es la vivienda habitual de la familia (y por tanto no se precisa del consentimiento del otro cónyuge para su hipoteca, y menos aún si es para financiar la adquisición de la vivienda, como "acto complejo"), y que sin embargo a efectos del art 21 de la Ley Hipotecaria, la hipotecante "pretende" de manera próxima (pero posterior a la hipoteca) atribuir a la vivienda el carácter de vivienda habitual exclusiva de la hipotecante.
Sin necesidad, por tanto, del consentimiento del cónyuge... y deseo que arreglen sus diferencias.